Sentencia Penal Nº 355/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 83/2007 de 08 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN VEINTE

BARCELONA

Rollo Apelación nº APPEN 83/ 07

Procedimiento Abreviado nº 323/ 06

Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona.

Ilmos Sres.

D. Fernando Pérez Máiquez.

Dª. Mª Carmen Zabalegui Muñoz.

D. Francisco Orti Ponte.

En la ciudad de Barcelona a 8 de abril de 2008 .

SENTENCIA Nº 355/08

VISTO ante esta Sección en nombre de S.M el Rey, el rollo de apelación Penal nº 83/ 07 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 323/ 06 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de malos tratos en el ámbito familiar siendo parte apelante la Sra. Estela asistida del Letrado Sr/ Sra. Pedragosa y el Ministerio Fiscal y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Orti Ponte, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 7. 11. 2006 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía :" Que debo condenar y condeno a los acusados Luis Pedro y Estela como autores cada uno de ellos de una falta de lesiones del art. 617 del C. P a la pena de 45 días de multa con una cuota diaria de 9 euros y arresto sustitutorio en caso de impago. El Sr. Luis Pedro satisfará a la Sra. Estela en la suma de 270 euros por el tiempo de curación de sus lesiones . Asímismo Estela satisfará a Luis Pedro la suma de 250 euros. Así mismo deberán satisfacer las costas causadas en el presente procedimiento."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Sr/Doña. Estela y el Ministerio Fiscal en cuyos escritos tras expresar los fundamentos del recurso que tuvieron por pertinentes, interesaron la revocación de la sentencia recurrida y en su lugar se dictara otra en los términos solicitados en sus respectivos escritos y que se dan por reproducidos.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dió traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado por las mismas ante esta Sección Veinte de la Audiencia de Barcelona.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección quedaron los mismos para Sentencia, siendo la fecha indicada en el encabezamiento la correspondiente a deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten y dan por reproducidos en esta alzada todos y cada uno de los fundamentos de derecho contenidos en la resolución recurrida en cuanto no se opongan a los contenidos en la presente resolución.

SEGUNDO.- Recurso de Estela .

Basa el recurrente el presente recurso de apelación en un pretendido error en la apreciación de la prueba por parte del Juez a quo por considerar que entre los acusados independientemente de su punibilidad o no ex art. 153 del C. P , no existió en ningún momento una relación de afectividad análoga al matrimio aún sin convivencia tal y como exige el citado precepto.

Tal motivo de recurso debe prosperar.

Como ha tenido oportunidad de pronunciarse esta Sala en diversas ocasiones por matrimonio o análoga relación de afectividad debe entenderse la situación en que dos personas deciden compartir su vida cotidiana, su economía sus problemas y sus alegrías y tienen un proyecto de vida presente y futuro compartido. Si no existe o no ha existido dicha análoga relación de afectividad, puede existir, una relación íntima, relaciones sexuales, etc... pero en ningún caso podrán identificarse tales relaciones como a la afectiva análoga al matrimonio.

De acuerdo con todo lo expuesto procede por lo tanto entrar a examinar en el caso de autos si entre el acusado y la perjudicada ha existido una relación de afectividad análoga al matrimonio y la respuesta ha de ser necesariamente negativa.

El acusado en el acto de la vista oral declara que " eran pareja desde hacía mas o menos dos o tres meses o mes y medio, que ella fue a vivir a su casa con él porque eran pareja, en la fecha de los hechos la relación estaba bastante crispada por el tema de un aborto, ella se tenía que ir del piso pero le dejó que se quedara hasta finales de mes porque no tenía donde dormir... que no le cogió 50 euros, sino que incluso faltaba que ella le pagara el piso...". Frente a dicha declaración la Sra. Estela manifiesta que no eran pareja y que no tenían relaciones sexuales, simplemente eran compañeros de trabajo y le tenía alquilada una habitación.

Es evidente en el caso de autos que el acusado tenía la creencia subjetiva de que era pareja sentimental de la acusada, sin embargo dicha creencia subjetiva para que transcienda a la realidad debe estar corroborada por ciertos datos que hagan pensar en efecto que entre dos personas existe unos sentimientos de cariño y afectividad que la convierta en pareja sentimental. Tales datos no se dan en el caso de autos. Así el acusado no sabe muy bien cuanto tiempo duro dicha relación si dos o tres meses o mes y medio; sin embargo en instrucción ( folio 56 ) declara que estuvieron juntos mes o mes y medio. Continua diciendo en instrucción que: " ... Estela pagaba un alquiler que no llegaba a 200 euros... que ella tenía su habitación en el piso, que ella llevaba una semana sin aparecer por casa... que el no entraba en la habitación de ella... que no conocía el horario de trabajo de Estela porque ya no trabajaban juntos.. que cada cual lavaba su ropa independientemente ya que ella no quería lavarla con la suya...".

Por lo que se ha de concluir que aunque existió entre ambos convivencia - compartían piso si bien habitaciones diferentes- no es menos cierto que dicha relación en modo alguno en análoga al matrimonio ya que no existía entre ambos la decisión conjunta de compartir su vida cotidiana, su economía sus problemas y sus alegrías y tienen un proyecto de vida presente y futuro compartido, como demuestra el hecho de que tuvieran habitaciones distintas, que el acusado no entrara en la habitación de Estela , que se lavaran la ropa independientemente, que no compartieran economía sino que Estela debía de pagarle mensualmente por la habitación alquilada la cantidad de 200 euros, que el acusado no conociera el horario de trabajo de Estela etc....

TERCERO.- Se invoca en segundo lugar la infracción de Ley por no aplicación de lo dispuesto en el art. 20. 4 del C. P - legítima defensa.-

El motivo no puede prosperar.

Tras un examen de las actuaciones se observa que en el escrito de conclusiones provisionales y elevado a definitivas en el acto de la vista oral , no se solicitó por la defensa de la hoy recurrente se apreciara en la misma circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal. Este hecho de por si ya es suficiente para desestimar el presente recurso de apelación, ya que su invocación en esta alzada es un hecho nuevo no sometido a debate en primera instancia y por lo tanto por solo dicho motivo debe desestimarse. En este sentido declara el T. S entre otras en SSª de fecha 16 febrero dde 1998 que " Ante tal incidencia no es posible reabrir en vía casacional un debate sustantivo propio de la instancia por más empeño que ponga quien formula el recurso en rectificar sus propios criterios o suplir déficit defensivos precedentes, pues acceder a sus pretensiones en este trance sería tanto como hurtar al enjuiciamiento del órgano judicial competente una cuestión de su exclusiva incumbencia, a la vez que quebraría las exigencias de contradicción y de igualdad propias de la dialéctica jurisdiccional, ya que la acusación se vería privada de argumentar en defensa de su tesis".

En el mismo sentido señala la STC 2-2-1990 (RTC 1990 1044 ) «(...) realmente al no haber sido aducida dicha circunstancia en la instancia, se plantea por el recurrente una cuestión nueva, con menosprecio de los principios de bilateralidad, contradicción, lealtad y buena fe, que caracterizan la fase plenaria del proceso penal...»; igualmente advierte el TC, en sentencia 18 de diciembre de 1985 (RTC 1985 177 ), con referencia a toda clase de procesos, la desviación que supondría la modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, vulnerándose el principio de contradicción, resolviéndose el litigio con alteración en la sentencia de los términos en que se desarrolló la contienda. Es decir, que no resulta admisible en la segunda instancia, «ex novo» y «per saltum», formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, no formalmente propuestos o debatidos por las partes, es decir, sobre temas que no fueron sometidos a contradicción procesal (SSTS 8 de julio de 1986 [RJ 1986 4053], 26 de febrero de 1987 [RJ 1987 2253], 10 de junio de 1992[RJ 1992 5043 ], entre otras).

CUARTO.- Por último se invoca la vulneración de lo dispuesto en el art. 50. 5 del C. P . al no motivar el importe de la cuota diaria e imponer ésta en la cuantía de 9 euros día tomando como base " las condiciones socioeconómicas de nuestro país".

Al igual que los anteriores el motivo de recurso no puede prosperar.

"El art. 50.5 del CP señala que los Tribunales fijarán en la sentencia el importe de las cuotas diarias "teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo". Como señala la sentencia núm. 175/2001 de 12 Feb ., con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse.

La insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto (200 ptas.- 2 euros), como pretende el recurrente, a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el nuevo CP convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el CP acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales, como señalaba la sentencia de esta Sala de 7 Jul. 1999 .

Ha de tenerse en cuenta que, el reducido nivel mínimo de la pena de multa en el CP debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo, como sucede en el caso actual con la cuota diaria de nueve euros.

En el caso de autos consta que la recurrente trabaja, y así lo ha manifestado a lo largo de la instrucción y que percibe desde luego ingresos ya que tenía alquilada una habitación por la que pagaba 200 euros mensuales, esto es que no se encuentra en situación de indigencia o miseria, que son los supuestos para los que debe reservarse ese mínimo absoluto de 200 ptas. o 2 euros diarias, la pena impuesta debe reputarse correcta, aún cuando no consten datos exhaustivos sobre la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales.

Así, por ejemplo, la S 20 Nov. 2000, núm. 1800/2000 , considera correcta la imposición de una cuota diaria de mil pesetas, aún cuando no existiesen actuaciones específicas destinadas a determinar el patrimonio e ingresos del penado, porque se trata de una cifra muy próxima al mínimo legal e inferior al salario mínimo, lo que supone que el Tribunal sentenciador ha considerado igualmente mínimos los posibles ingresos del acusado, estimando correcto que ante la ausencia de datos que le permitieran concretar lo más posible la cuota correspondiente, se haya acudido a una individualización "prudencial" propia de las situaciones de insolvencia y muy alejada de los máximos que prevé el CP tomando en consideración, aún cuando no se especifique en la sentencia la actividad a la que se dedicaba el acusado y sus circunstancias personales".

Por ello, en el supuesto que nos ocupa, aún cuando es cierto, como el recurso refiere, que no constan las circunstancias económicas del recurrente ni el Juez de instancia ha consignado motivación expresa para la imposición de los 9 euros diarios que aplica, ha de considerarse que, en definitiva y de acuerdo con la doctrina expuesta, la fijación en nueve euros diarias de la cuota integrante de la sanción pecuniaria no puede tacharse, en modo alguno, de desproporcionada o no ajustada a las previsiones legales".

QUINTO.- Recurso del MINISTERIO FISCAL.

Entiende el Ministerio Fiscal que se ha producido una infracción por inaplicación de lo dispuesto en el art. 153 del C. P .

El motivo de recurso no puede prosperar y ello en base a lo ya resuelto en los fundamentos anteriores, al no constar probado que entre los acusados existiere " una relación de afectividad análoga al matrimonio con o sin convivencia".

Sin embargo y a mayor abundamiento debemos decir que como ya ha tenido oportunidad esta Sala de pronunciarse en otras ocasiones, lo que ha pretendido el legislador en la redacción actual del art. 153 del C. P es la erradicación de la violencia en el ámbito familiar, entendido como núcleo de convivencia, protegiendo el ámbito familiar de la dominación o subyugación de alguno de los sujetos que comprende. Así la Exposición de Motivos de la LO 1/ 2004 declara que la " violencia de género es una violencia que se dirige contra las mujeres por el hecho mismo de serlo, por ser consideradas por sus agresores carentes de los derechos mínimos de libertad respeto y capacidad de decisión... Además la define ampliamente como una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres. Exista ya incluso una definición técnica del síndrome de la mujer maltratada que consiste en las agresiones sufridas por la mujer como consecuencia de los condicionantes socioculturales que actúan sobre el género masculino y femenino, situándola en una posición de subordinación al hombre y manifestado en los tres ámbitos básicos de la relación de la persona: maltrato en el seno de las relaciones de pareja, agresión sexual en la vida social y acoso en el medio laboral".

Las conductas que antes eran consideradas en el Código Penal como falta de lesiones cuando se cometen en el ámbito doméstico, pasan a considerarse delitos con lo cual se abre la posibilidad de imponer la pena de prisión.

Se justifica por tanto la exasperación del castigo en atención al bien jurídico protegido que es la preservación del ámbito familiar, sancionándose así aquellos actos que exteriorizan una actitud tendente a convertir aquel ámbito en un microcosmos regido por el miedo y la dominación, porque en efecto nada define mejor el maltrato familiar que la situación de dominio y de poder de una persona sobre su pareja y los menores convivientes ( STS nº 927/ 2000 de 24 de junio ).

En el caso de autos y tal y como consta en los hechos probados de esta resolución " se inició una discusión entre ambos en el trascurso de la cual movidos ambos por la intención de menoscabar la integridad física del otro, se agredieron mutuamente" De ello por tanto resulta que hubo un forcejeo y agresión mutua sin que haya propiamente una " víctima" tratándose de un supuesto de riña mutuamente aceptada, donde los intervinientes son al mismo tiempo agresores y agredidos.

Al faltar la situación de dominación por parte de uno sobre el otro - en el caso de que hubieran sido pareja sentimental.- , en una interpretación teleológica deben ser condenados ambos como autores de sendas faltas de lesiones del art. 617 del C. P .

SEXTO.- Debe recaer en esta alzada el recurso de apelación interpuesto, confirmando en consecuencia la resolución recurrida.

VISTOS los arts citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D/Dª. Estela contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de los de Barcelona, con fecha 7. 11. 2006 UNICAMENTE EN LO QUE SE REFIERE A LO EXPUESTO EN EL FUNDAMENTO DE DERECHO SEGUNDO DE ESTA RESOLUCIÓN, DESESTIMANDO en lo demás el recurso interpuesto así como DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y en consecuencia CONFIRMAMOS aquella Sentencia en todas sus partes, excepto en la declaración de hechos probados y declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaseles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado se a a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por las leyes procesales. En Barcelona a 18.04.08 doy fe.