Sentencia Penal Nº 355/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 110/2008 de 21 de Abril de 2008

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 110/08

Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 596/07 (Juicio rápido)

Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid

SENTENCIA nº 355/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DÉCIMO SÉPTIMA

DÑA. MANUELA CARMENA CASTRILLO

D. RAMIRO VENTURA FACI

DÑA. ROSA BROBIA VARONA (Ponente)

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En Madrid, a 21 de abril de 2008.

Vistos por esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 596/07 (Juicio rápido) procedente del Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid, seguido por un delito de quebrantamiento de condena, siendo parte en esta alzada como apelante el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Suplente Sra. ROSA BROBIA VARONA Varona.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal núm. 23 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 4 de enero de 2008 que contiene los siguientes Hechos Probados:

" Luis Antonio , con Nie nº NUM000 , de nacionalidad rusa y en situación legal en nuestro país, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en relación a esta causa, había sido condenado por sentencia de fecha 2 de octubre de 2006 por el titular del Juzgado de Instrucción nº 6 de Collado Villalba en diligencias 196/2006 , imponiéndosele al mismo la prohibición de aproximación a la persona de su esposa Victoria así como de comunicar con ella por tiempo de dieciséis meses, debiendo empezar a cumplir dicha pena el 24/01/2008, siendo requerido el mismo para el cumplimiento de dicha pena el día 2 de octubre de 2006.

El acusado fue sorprendido el día 12/11/2007 en el domicilio de Victoria , donde se encontraba durmiendo y al que acudió la policía tras avisar la misma y poner de manifiesto la existencia de orden de alejamiento, sin que haya quedado acreditado que el acusado penetrara en el domicilio contra la voluntad de Victoria , por los motivos que posteriormente se expondrán".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: Fallo

"Que debo de absolver y absuelvo a Luis Antonio del delito de quebrantamiento de medida del que se le venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Queden sin efecto cualquier medida cautelar que se hubiere acordado durante la instrucción de la causa.

Procédase a dar cumplimiento por la Sra. Secretaria a lo dispuesto en el párrafo 5º del art. 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por el Ministerio Fiscal se formalizó el recurso de apelación, e hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juez de lo Penal al resto de las partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, se entendió necesaria la celebración de vista que se celebró el día 17/04/08, al final de la cual se le dio la palabra al acusado- apelado, quedando la causa para resolución.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación el Ministerio Fiscal alegando infracción de ley por indebida inaplicación del art. 468.2 del CP . Alega el Ministerio Fiscal que la sentencia absuelve al acusado porque entiende que no ha quedado acreditado que el acusado penetrara en el domicilio contra la voluntad de su ex esposa, y que el consentimiento desvirtuaría la existencia del delito de quebrantamiento de condena. Alega el apelante que el consentimiento de la perjudicada no puede fundamentar la absolución en este delito de quebrantamiento de condena, por ser irrelevante para este delito el consentimiento de la víctima, ya que ni siquiera el perdón del ofendido extingue la acción penal.

Alega el Ministerio Fiscal que la Sentencia del Tribunal Supremo a la que alude el juzgador de 26 de septiembre de 2005 , en la que se reconoció la relevancia del consentimiento de la víctima para absolver al acusado de un delito de quebrantamiento de condena de una orden de alejamiento impuesta como medida cautelar, no es de aplicación al caso de autos, ya que el quebrantamiento que se da en el presente caso es de una pena de aproximación y comunicación fijada en sentencia firme por lo que dicha pena debe agotase hasta su extinción, sin que la voluntad de la persona protegida pueda tener ninguna incidencia ni en la duración, ni en la extinción de la condena. Solicitando la condena en los términos de su escrito de acusación.

SEGUNDO.- El Magistrado del Juzgado de lo Penal razona en el Fundamento Jurídico Primero de la sentencia recurrida que el acusado manifestó que acudió al domicilio de su ex pareja teniendo conocimiento de que la misma no se encontraba en casa y que por lo tanto no infringía ningún tipo de prohibición. En el acto del juicio oral tanto su mujer como la madre de ésta se acogieron a su derecho a no declarar. La policía manifestó en el acto del juicio oral que se encontraron al acusado durmiendo junto con su hijo y que la denunciante en ningún momento dijo que hubiese entrado contra su voluntad, sino simplemente que había incumplido la orden de alejamiento. Entendió el juzgador que existía una duda razonable sobre si el acusado penetró en el domicilio con el consentimiento de su mujer, lo que desvirtuaría la existencia del delito, citando la anteriormente mencionada sentencia del Tribunal Supremo.

Es de destacar que consta en el atestado policial que al volver la Señora Victoria a casa se encontró en la misma a su expareja en su dormitorio, ya que su madre le había abierto la puerta. Que era su madre la que lo llamaba para "el tema de sus dos hijos que tienen en común".

Ya ante el Juez de instrucción manifestó que se encontró al denunciado en su domicilio, dormido y borracho, pero que no la hizo nada. La madre de ésta declaró también en instrucción que el denunciado había entrado en la casa con su propia llave, que ella le oyó pero no le dijo nada, que luego vino su hija y lo encontró en la cama durmiendo.

Entendemos que estos datos aportados durante la fase de instrucción resultan suficientemente significativos para apoyar la decisión del Magistrado del Juzgado de lo Penal de absolver al acusado, al existir serias dudas sobre el hecho de que el acusado tuviese intención de quebrantar la orden de alejamiento, ya que el juzgador careció de la declaración que hubiera podido prestar en el acto del juicio oral la perjudicada y su madre. Tampoco contó con declaración del propio acusado quien no compareció al acto del juicio oral, aunque sí se le oyó en la última palabra el día de la continuación del juicio, donde manifestó que tenía orden de alejamiento de su expareja, pero no de sus hijos, y que sabía que en el fin de semana ella no estaba en casa. Que en aquel momento creyó que podía acercarse al domicilio para ver a sus hijos.

Estas circunstancias entendemos que son fundamentales a la hora de calibrar la trascendencia penal de la conducta del acusado ante un posible delito de quebrantamiento de la pena de alejamiento impuesta. No, porque constase con el consentimiento de acercarse de su ex pareja, como dice el juzgador a quo, sino porque sabedor de que ella no estaba en la casa y llamado por la madre de ésta, o que hacía en otras ocasiones, para que visitase a sus hijos acudió al domicilio pensando que su obrar era lícito. Así lo manifestó en la última palabra en el acto de la vista de apelación, reiterando que acudía a la casa en el fin de semana porque sabía que ella no estaba en casa, que la medida de alejamiento se refería a su ex pareja, que no a sus hijos, que no se podía acercar a ella a más de 200 metros y que así se lo explicaron. Es de destacar que la pena de alejamiento que le fue impuesta era respecto a su expareja Victoria , según consta en el testimonio de la sentencia del Juzgado nº6 de Villalba al folio 69 y siguientes. Dicha prohibición de acercamiento no incluyó ni su domicilio, ni a sus hijos, o al resto de la familia de su mujer. Bien es cierto que, la redacción del art. 48.2 del CP . es la siguiente: la prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares y otras personas que determine el juez o tribunal , impide la penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo, y a cualquier otro frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijo, el régimen de visitas, comunicación y estancia que en su caso se hubiera reconocido en la sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena. Pero el texto del fallo de la sentencia hace referencia tan solo a su ex pareja, contendiendo la prohibición de acercarse y comunicarse con ella, nada se dice de su suegra, ni de sus hijos, ni se le advierte que no puede continuar con el régimen de visitas a sus hijos, ni de acudir a su domicilio. Por lo tanto aunque el ahora apelante contó con letrado en aquel procedimiento que debió explicarle en qué consistía la prohibición en toda su extensión, lo cierto es que la resolución que la acordaba no contenía todos los conceptos. Debemos tener en cuenta que el acusado es ruso, que habla con dificultad español, y aunque él mismo declinó la posibilidad de un intérprete, es natural que no conozca la totalidad de las medidas de protección establecidas en nuestro derecho en las que además entran en conflicto derechos naturales, como son la protección de la víctima y el derecho de visita de un padre hacia sus hijos. Elementos en conflicto, que deben ser arbitrados por la autoridad de manera que no se vean perjudicados uno en perjuicio del otro, pero que el acusado de no ser estos explicados y advertido de ello, no tiene porqué conocerlo.

Estaríamos en presencia del error de prohibición que aparece recogido por primera vez en nuestro Código Penal como consecuencia de la importante modificación legislativa de 1983, que introdujo el artículo 6 bis a) regulador, aunque sin usar esta terminología, de las dos clases de error que conocemos como error de tipo (error sobre un elemento esencial integrante de la infracción penal o que agrava la pena) y el error de prohibición (creencia errónea de estar obrando lícitamente). En términos semejantes se pronuncia ahora el Código Penal de 1995 en su artículo 14 . El error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuridicidad como elemento constitutivo de la culpabilidad y exige que el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente, como decía el texto del anterior artículo 6 bis a) en su párrafo 3º , o como del modo aún más expresivo podemos leer ahora en el mismo párrafo del vigente artículo 14 "error sobre la licitud del hecho constitutivo de la infracción penal". Sólo hay un error de esta clase cuando se cree obrar conforme a Derecho, sin que tenga nada que ver con esto el caso en que el autor del delito piense que la infracción cometida es más leve de como en realidad la sanciona la Ley Penal. Únicamente se excluye (o atenúa) la responsabilidad criminal por error de prohibición cuando se cree obrar conforme a Derecho, no cuando hay una equivocación sobre cuál sea la sanción jurídica que se puede derivar de la propia conducta. Conviene añadir, además, que el error de prohibición no puede confundirse con el caso en que exista en el sujeto una situación de duda, como ha señalado la referida sentencia de 14 de noviembre de 1997, núm. 1141/1997 . La duda es incompatible con el concepto de creencia errónea. La creencia para que sea propiamente tal ha de ser firme, es decir, sin duda al respecto (véase el Diccionario de la Real Academia de la Lengua). Hay que considerar que existe suficiente conciencia de la antijuridicidad cuando el autor duda y pese a tal duda se decide a actuar mediante la conducta delictiva. Este conocimiento eventual del injusto es un concepto paralelo al del dolo eventual: en estos casos hay culpabilidad del mismo modo que en los casos de dolo eventual hay dolo. En este sentido la STS. 698/2006 de 26 de junio , precisa que para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto de un proceder antijurídico, pues basta con que tenga bien determinante comprobar las circunstancias concurrentes, como la especifica preparación y profesionalidad del sujeto y lo que le es exigible en el marco de su actuación. En el mismo sentido habrá de ponderarse si al sujeto le era imposible llevar a cabo una comprobación más eficiente de la situación fáctica concurrente.

Por todo lo expuesto entendemos que en el actuar del acusado absuelto, Luis Antonio , en primer lugar faltaba el elemento subjetivo de querer acercase a su ex pareja sabiendo que no podía hacerlo, y segundo lugar existió un error en la prohibición pues no llegó a conocer la extensión completa de aquella pena impuesta.

Por todo ello debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto confirmando la sentencia recurrida, aunque con ciertas variaciones en su fundamentación.

TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de fecha 4 de enero de 2008 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal número 23 de Madrid en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 596/07 , resolución que confirmamos, aunque con otros fundamentos jurídicos.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pú

blica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-