Sentencia Penal Nº 355/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 92/2012 de 05 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 92-2012

Juicio Oral nº 378/11

Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid

SENTENCIA

Nº 355 / 2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Magistrados:

Dª Carmen Lamela Díaz

Dª Rosa Brobia Varona

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid, a 5 de Marzo de dos mil doce

VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº 92/12 contra la Sentencia de fecha 11/01/2012 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 378/11 , interpuesto por la representación de Gonzalo , siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 11/01/2012que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS:

"Queda probado del examen en conciencia de las pruebas practicadas, y así se declara, que sobre las 14,45 horas del día 5 de junio de 2.011, en el Parque del Oeste de esta capital, el acusado Gonzalo , mayor de edad, nacido en República Dominicana el día 26 de diciembre de 1.992, con DNI NUM000 , sin antecedentes penales, actuando con ánimo de lucro ilícito y en compañía de otro individuo no determinado, con el que actuaba en unida de propósito y acción, se aproximó a Casilda , Paulino y Laura , y colocando una navaja de unos 9 cms de filo en el estomago de Paulino se apoderó de su teléfono móvil marca Blackberry modelo 8520, así como del móvil de Laura , de la misma marca y modelo y la funda donde lo llevaba tras registrar su bolso, al tiempo que el individuo desconocido se apoderaba del móvil de Casilda , también de la misma marca y modelo y con igual funda que la anterior.

El acusado fue detenido sobre las 11 horas del día 6 de junio de 2.011, en el Parque del Oeste de esta capital llevando en su poder el móvil de Casilda , introducido en la funda de móvil propiedad de Laura , no habiéndose recuperado los otros dos móviles.

Los citados aparatos terminales han sido tasados en 100 euros cada uno.

El acusado se encuentra en prisión provisional por esta causa desde el 6 de junio de 201."

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

FALLO:

"Que debo condenar y condeno al acusado Gonzalo como autor de un delito de robo con intimidación con agravación del uso de armas, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 4 años de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, abono de las costas procesales y, que indemnice en concepto de responsabilidad civil a Paulino y a Laura en 100 euros a cada uno por los móviles sustraídos".

Segundo.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de Gonzalo se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido

Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

Hechos

Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero. 1.- El recurrente don Gonzalo interpone recurso de apelación alegando en primer lugar error en la apreciación de la prueba, afirmando que el juzgador no ha reparado o por lo menos ha minimizado las numerosas contradicciones que existen en las declaraciones prestadas en la acto de juicio oral por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía intervinientes en los hechos, así como por los perjudicados don Paulino y doña Laura , afirmando que aunque existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, a la hora de analizar la misma con arreglo a las reglas de la lógica de la sana crítica, lo que se desprende de la misma es una duda razonable sobre si fue don Gonzalo el autor de los hechos por los que ha sido tan severamente condenado a la pena de cuatro años de prisión, planteando que en fase de instrucción, en las ruedas de reconocimiento practicadas el día 16 de junio de 2011 en el Juzgado de Instrucción número 44 de Madrid, sólo don Paulino reconoció sin género de dudas al acusado mientras que doña Casilda manifestó que cree que es el número 3, pero no está muy segura y doña Laura compareció varios días después, el 22 de junio de 2011, reconociendo al acusado, preguntándose el recurrente que si los tres fueron víctimas del mismo hecho delictivo, cómo pueden existir dudas de reconocimiento por parte de doña Casilda , siendo justamente doña Casilda quien no compareció en el acto de juicio oral y, por lo tanto, su duda quedó sin despejarse en cuanto a la identidad del acusado. Afirma el recurrente que la falta de reconocimiento por esta persona entiende que cualquier conclusión a la que pudiera llegarse en cuanto a los autores de los hechos es fruto de una intuición personal del juzgador, elemento no válido para fundamentar una sentencia condenatoria, por lo que en consecuencia y obligado por el imperativo in dubio pro reo , debe dictarse sentencia absolutoria del acusado.

Seguidamente, con carácter subsidiario, el recurrente solicita la pena de dos años y seis meses de prisión.

2.- Consideramos que la alegación no pone de manifiesto sino la discrepancia del recurrente con la valoración que del conjunto de la prueba ha realizado la Magistrada del Juzgado de lo Penal bajo los principios de inmediación e imparcialidad.

"Aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así cómo examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium " ( Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1990 ).

No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que hay que dar como verídicos los hechos que el Juez en primera instancia ha declarado probados en la sentencia apelada siempre que no exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o, finalmente, cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

3.- El Magistrado del Juzgado de Instrucción condenó a don Gonzalo como autor de un delito de robo con violencia e intimidación y, al valorar la prueba practicada en el acto de juicio oral, tras considerar la versión del acusado como evidentemente autoexculpatoria, considera que la misma versión ha sido desvirtuada por los testigos examinados, los funcionarios de Policía Nacional que relatan como detuvieron al acusado, le cachearon y le encontraron un teléfono móvil que coincidía con el sustraído, coincidiendo las características del detenido con los de la persona descrita como autor del robo, así como por los testimonios vertidos en el acto de juicio oral de los testigos y víctimas de los hechos don Paulino , que relató los hechos ocurridos y que reconoció al acusado en varias fotografías en comisaría y posteriormente en rueda de reconocimiento en el Juzgado de Instrucción (folio 125), y el testimonio de la testigo doña Laura , que también relata los hechos de la misma forma, la intervención de dos chicos, la utilización de la navaja por parte de uno los autores, la sustracción y el apoderamiento de los teléfonos móviles, reconociendo en el propio acto al acusado, describiendo al autor que llevaba un piercing rojo en la ceja y que era moreno, reconociendo además la funda del teléfono móvil que fue ocupado al acusado en su detención y que se le exhibió en la comisaría, y asimismo por el conocimiento del acusado en la rueda de reconocimiento en el juzgado instrucción.

4.- Plantea el recurrente una cuestión relativa a la valoración de la prueba a través de la que pretenden imponer su criterio parcial y subjetivo al más imparcial y objetivo de la Magistrada a quo.

Hemos escuchado de forma detenida -y en algunos pasajes repetidamente- la grabación del juicio oral, la declaración vertida por los funcionarios de Policía Nacional y por los dos testigos víctimas de los hechos, don Paulino y doña Laura , sin que se aprecie en estos testigos ningún tipo de contradicción, dando un relato perfectamente coherente y congruente de los hechos, además de coincidente.

Así consta que don Paulino manifestó que "salimos del colegio y nos adentramos en el Parque del Oeste, de repente vemos a unos chicos acercarse hasta que de repente se acercan más de prisa y me ponen una navaja... me dicen que les de todo lo que tenga, yo llevó un móvil en la mano y me lo cogió y el que iba con él empezó a cachearme, pero no llevaba nada más... luego amenazó a las dos chicas que iban conmigo... y cuando terminaron nos dijeron rodar, rodar... y ya está... refirió las características físicas... yo me acuerdo del que se me acercó, del otro no, el que me puso el cuchillo, era más bajo que yo , negro de color de piel, tenía un pearcing en la ceja izquierda de color rojo, de complexión normal... reconoció en fotografía al acusado... después estuve en el Juzgado de Instrucción y reconocía a la persona autora, sin ninguna duda... vi el filo de la navaja, noté algo, agaché la mirada, fue muy rápido y vi que tenía algo... luego lo vi por segunda vez cuando amenazó a mi compañera con la navaja para que abriera el bolso... la vi perfectamente... creo que la navaja se la exhibió a Laura ... vi la navaja... nos sustrajeron el móvil a cada uno, uno tenía una funda rosa, el de Casilda ... la navaja me la pusieron aquí [señalando el costado]".

Doña Laura manifestó en el acto del juicio oral que "íbamos Paulino , Casilda y yo ... eran a las tres de la tarde... estábamos en el Parque del Oeste y se nos acercaron los chicos, uno el acusado... [se señala en este momento] y el otro se acercó a Paulino , uno le puso la navaja en el costado y otro le registraba... cuando le quitaron la Blackberry a Paulino vinieron hacia mí y el otro donde Casilda y nos quitaron a cada uno el móvil... [mirando directamente al acusado] no tengo ningún género dudas... recuerdo a esta persona... llevaba un pearcing rojo en la ceja izquierda y que era moreno de piel... a mí me quitaron mi móvil, tenía una funda rosa... el móvil de Casilda también tenía una funda rosa... me llamaron de Comisaría para que reconociera una funda y era la mía... vi con claridad la navaja, más o menos, con claridad tampoco, vi el filo... a Paulino la navaja se la pusieron en el costado, a mí no me puso la navaja, simplemente me la exhibió, me la enseñó pero no me la puso...".

Tanto el Ministerio Fiscal como el Abogado de la defensa renunciaron el en el acto de juicio oral al testimonio de doña Casilda .

En rueda de reconocimiento practicada en el Juzgado de Instrucción el día 16 de junio de 2011 don Paulino reconoció a don Gonzalo "sin ningún género de dudas" (Folio 115).

En rueda de reconocimiento practicada en el Juzgado de Instrucción el día 22 de junio de 2011 doña Laura reconoció a don Gonzalo "sin género de dudas" (Folio 135).

5.- Entendemos que tales pruebas de cargo son suficientemente incriminatorias del acusado don Gonzalo .

Cierto que el Magistrado del Juzgado de lo Penal toma en consideración como prueba de cargo la diligencia policial de reconocimiento fotográfico -con expresa cita del folio 21-, diligencia que no puede ser considerada como una prueba procesalmente válida, pues no es una prueba vertida en el acto del juicio oral, ni preconstituida con los requisitos y condiciones establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Es cierto que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha reconocido la posible validez de las reconocimientos fotográficos al exclusivo objeto de investigar los hechos delictivos, pero nunca los ha considerado como prueba:

"Respecto de la diligencia de reconocimiento fotográfico se ha dicho por este Tribunal que "puede, sin duda, ser un medio válido de investigación en manos de la policía" ( STC 36/1995 , entre otras), dirigido a la identificación y determinación del inculpado; sin embargo, "para desvirtuar la presunción de inocencia será necesario que, aparte de la identificación y determinación del inculpado, se aporten medios de prueba, que referentes a los hechos y actividades que se le imputan, se produzcan con las necesarias garantías de inmediación y contradicción en la vista oral, pues el Juicio lógicamente no versa sobre la identificación del inculpado como objeto de la acusación, sino sobre su culpabilidad o inocencia ( STC 10/1992 )" ( STC. 27-02-1997 , Pte: Jiménez de Parga y Cabrera, Manuel)

Y a la vista de las actuaciones (folios 35 a 60) obrantes en el atestado, las diligencias policiales de reconocimiento fotográfico no se realizaron de una forma prospectiva examinando los testigos álbumes con múltiples fotografías sino que consta que se hizo mediante "Composiciones fotográficas", estando ya don Gonzalo detenido y sin que a pesar de ser una diligencia de reconocimiento con el sospecho ya detenido-, asistiera preceptivamente a tal diligencia el Abogado del detenido ( artículo 520.2.c de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por lo tanto, excluimos como prueba de cargo válida, el reconocimiento fotográfico o, mejor dicho, la "rueda fotográfica" realizada en la Comisaría de Policía Nacional en tanto no es prueba procesalmente válida.

6.- Sin perder la perspectiva del anterior razonamientos, consta como pruebas de cargo las diligencias de reconocimiento en rueda practicadas en presencia judicial conforme ya regula y ordena la Ley de Enjuiciamiento Criminal en sus artículos 368 y siguientes , diligencias las que las víctimas de los hechos don Paulino y doña Laura reconocieron al acusado como una de las personas que cometieron el robo el día 5 de junio de 2011.

No cabe duda que dichas diligencias de reconocimiento en rueda no es una prueba tasada que acredite plena y absolutamente la autoría de los hechos, ya que muchos ocasiones, aunque la víctima de los hechos puede estar perfectamente convencida de identidad de la persona reconocida como la autora de los hechos y, por lo tanto, siendo su testimonio creíble y veraz, el mismo puede no ser suficientemente fiable a la vista de las circunstancias de las que se produce no solamente la observación del acusado en el momento en que se cometen los hechos, sino que esa fiabilidad puede estar condicionada o mediatizada en la configuración del recuerdo de la imagen de dicha persona a lo largo del tiempo, en la que no cabe duda influyen las diligencias de reconocimiento fotográfico que, como en el presente caso antecede a las diligencias de reconocimiento en rueda -como acabamos de exponer-, habiéndose planteado ya por la jurisprudencia la necesidad de que ante los numerosos problemas de fiabilidad de los reconocimientos en rueda, dicha diligencia de prueba venga acompañada de otros elementos de prueba corroborables para considerar suficientemente enervado el principio de presunción de inocencia.

Ya sin esas premisas de previos reconocimientos fotográficos que entorpecen la eficacia o fiabilidad de las diligencias de reconocimiento en rueda, la diligencias de reconocimiento en rueda han sido cuestionadas genéricamente por tratadistas en Psicología del testimonio llegando a concluir la bibliografía anglosajona en un 20 por ciento los errores en la identificación de los autores (Véase SOLETO MUÑOZ, Helena; "La identificación del imputado". Valencia, 2009; página 70; véase también la obra de DIGES, Margarita y ALOSNO-QUECUTY, María Luisa, "Psicología Forense experimental, Valencia 1993.).

Y en esa exigencia -para valorar la fiabilidad de las diligencias de reconocimiento en rueda-, consideramos que confirman la identidad del acusado como uno de los autores de los hechos las circunstancias en las que se produjo su detención, existiendo el dato objetivo incorporado por las declaraciones de los funcionarios policiales 105.147 y 120.640, que sorprendieron al acusado en las inmediaciones de la estación de Príncipe Pío -al ver sus características físicas -joven con un piercing de color rojo en la ceja-, al quien le ocuparon uno de los móviles que el día anterior había sido sustraído a don Paulino y, además, con una funda de móvil de color rosa que ha sido reconocido por doña Laura como uno de los que es el día anterior le habían robado.

Este dato objetivo confirma la fiabilidad de los reconocimientos en rueda practicadas por dos testigos que identifican a don Gonzalo como uno de los que intervinieron el robo con intimidación haciendo uso de un arma blanca -ambos testigos manifiestan que vieron claramente el filo de la navaja-, sin que el acusado diera una respuesta coherente para justificar la posesión del móvil robado el día anterior en su poder, y aunque afirmó que "necesitaba un móvil, vio a un negro pasar y se lo compró por 70 euros", tal versión autoexculpatoria la valoramos increíble cuando los funcionarios policiales manifiestan que inicialmente dijo que era suyo, para posteriormente decir que se la había comprado a dos chicos, siendo significativo que los funcionarios policiales manifiestan que el acusado no sabía apagar el móvil y que no tenían ni tarjeta, y que tampoco sabía poner el número PIN.

El dato de que doña Casilda identificara con dudas a don Gonzalo como uno de os autores -testimonio renunciado por la defensa- puede estar plenamente justificado por el hecho -que la testigo invoca- de que pudiera haberse fijado en el autor del robo no identificado, o por el simple hecho de que no todas las personas tiene la misma capacidad de reconocimiento fisonómico.

En cualquier caso consideramos que los "seguros" reconocimientos en rueda de los dos testigos doña Laura y don Paulino , sus características físicas así como ante del dato objetivo de que el acusado portaba dos de los objetos robados -el teléfono móvil y la funda rosa- justifican fácticamente la sentencia condenatoria del acusado como autor de los hechos enjuiciados.

Por lo que consideramos que las alegaciones del se realizan por la defensa, en una legítima pretensión autoexculpatoria, no están apoyadas con ningún elemento fáctico que pueda apoyar su tesis y consideramos que la sentencia se ajusta a derecho y debe ser confirmada.

7.- Por último, no acabamos de comprender las motivaciones jurídicas para la tesis que plantea la defensa para que se condene el acusado exclusivamente a la pena de dos años y seis meses de prisión, ya que la pena tipo prevista para el delito de robo con violencia e intimidación - cometido en grado de consumación aunque se encontraran un teléfono móvil en su poder-, con utilización de un arma o medio peligroso -una navaja que describen claramente los testigos víctimas de los hechos como mecanismo de apoderamiento de los diversos teléfonos móviles-, la pena prevista en el artículo 242.3 del Código Penal sería la pena de prisión de entre tres años y seis meses y cinco años.

El Magistrado del Juzgado de lo Penal condena al acusado don Gonzalo a la pena de cuatro años de prisión razonando en el Fundamento Jurídico Cuarto que sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de "su actuación conjunta con otra persona desconocida que añade un plus de intimidación y de éxito la acción, se considera procedente imponer al mismo la pena de cuatro en la prisión".

Sin perjuicio la lógica discrepancia del recurrente con la imposición de dicha pena, consideramos que la misma se encuentra dentro del marco penológico típico del artículo 242.3 del Código Penal , y entendemos que el razonamiento que hace el Magistrado del Juzgado de lo Penal considerando que su acción conjunta con otro individuo resulta más intimidatoria y por lo tanto justifica un mayor -aunque relativo- reproche penal, no imponiendo el mínimo de la pena prevista para el tipo, debe ser confirmado también en esta segunda instancia.

Segundo.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de don Gonzalo mediante escrito presentado en fecha 31 de enero de dos mil doce .

CONFIRMAMOS la Sentencia de fecha 11 de enero de dos mil doce dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 378/11 .

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-