Sentencia Penal Nº 355/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 7/2013 de 19 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA

PROVINCIAL DE

BARCELONA

Sección Novena

PROCEDIMIENTO ABREVIADO

ROLLO Nº 7/2013

Diligencias Previas nº 819/2010

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 de Badalona.

S E N T E N C I A Núm.

Iltmo Sr. e Iltmas. Sras.:

D. JOSE Mª TORRAS COLL

D.ª MYRIAM LINAGE GOMEZ

Dª CELIA CONDE PALOMANES

En la Ciudad de Barcelona, a 19 de mayo de 2014

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial la presente causa Rollo de Sala nº7/2013 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Badalona, por delito contra la salud Pública ,en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud de las personas, contra Cosme , con D.N.I /N.I.F. nº NUM000 , nacido en Taha (Granada) el día NUM001 de 1958 hijo de Leandro y María Dolores ,con domicilio en la CALLE000 nº NUM002 NUM003 NUM004 de Sant Adriá de Besos,(Barcelona) sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, cuya solvencia no consta acreditada; en libertad provisional por la presente causa; representado por la Procuradora Doña Asunción Vila Ripoll y defendido por el Letrado D. Luis José Gómez Alvarez. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MYRIAM LINAGE GOMEZ quien expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente procedimiento penal, seguido con el número que consta en el encabezamiento, se ha seguido por los hechos que constan y se derivan del atestado instruido con el número de diligencias NUM005 . Concluida la instrucción y una vez remitido por el Juzgado de Instrucción expresado, fue turnado a esta Sección y convocadas las partes a juicio oral tuvo lugar el plenario en la fecha señalada al efecto con el resultado que obra en el soporte audiovisual referido a la grabación del juicio oral conforme a lo dispuesto en los arts. 788.6 de la L.E.Criminal y art. 453.1 de la L.O.P.J .

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, elevando a definitivas las conclusiones provisionales calificó los hechos enjuiciados, como legal y penalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en la previsión normativa relativa a sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, comprendido y penado en el art. 368 C.P . estimando responsable del mismo en concepto de autor,al acusado, Cosme , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera por el expresado delito, la pena de 4 años y 6 meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena y multa de 900 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses de prisión en caso de impago de la multa, así como el abono de las costas procesales devengadas en el juicio. Interesándose se diera a la sustancia intervenida el destino legal.

TERCERO.-Por su parte, la Defensa letrada del aludido acusado, en igual trámite, solicitó su libre absolución al negar su total implicación en los hechos. Alternativamente solicitó la condena admitiendo la primera conclusión del Ministerio Público con la adición referida al tiempo empleado en la tramitación de la causa precisando el tiempo transcurrido desde que tuvo lugar el suceso, se calificaron los hechos y se efectúo finalmente el señalamiento para la vista, instando por ello, en la tercera, la apreciación de una circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21. 6 del CP así como una eximente incompleta de drogadicción del artículo 21. 1 y 2 del CP , por lo que en la cuarta instó la imposición de una pena de 6 meses de prisión. Todo ello con carácter subsidiario a la absolución. Concedido que fue al acusado el derecho a la última palabra no hizo uso del mismo.

CUARTO.-En el acto de juicio el acusado no se reconoció autor de los hechos imputados por el Ministerio Fiscal, rechazando que hubiera tenido en los mismos ninguna participación.

QUINTO.-En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado y cumplido las reglas y las prescripciones legales exigidas al efecto.

PRIMERO-Se declara expresamente probado que el día 14 de marzo de 2010, siendo alrededor de las 11;45 horas ,el acusado, Cosme mayor de edad, carente de antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, se encontraba en el portal de la CALLE000 nº NUM002 de la localidad de Sant Adria de Besos, calle por cuyas proximidades se hallaba una dotación de mossos d'escuadra efectuando servicio de seguridad ciudadana. En un momento dado los agentes de policía observaron a dos personas en disposición de espera, siendo que una de ellas se introdujo en el portal antes referido, los agentes lo siguieron, observando en el rellano de la escalera del segundo piso, como el acusado, tras mantener una pequeña conversación con el individuo que acababa de introducirse en el inmueble, manipulaba algo entre las manos que intentó esconder en la manga de su chaqueta cuando al respecto fue interrogado por los agentes, quienes procedieron a cachearlo, ocupándole del interior de dicha manga una bolsa de tela con cremallera en cuyo interior se hallaron 415,50 euros en moneda fraccionada y 23 envoltorios conteniendo cocaína en su interior, con un peso neto total de 2.296 gramos y una riqueza de 66%, así como un envoltorio conteniendo heroína con un peso neto de 0,093 gramos y una riqueza de 28,5%.

El acusado tenía dispuesta dicha sustancia para su venta a terceros, alcanzando en el mercado ilícito un precio aproximado de 350 euros.

SEGUNDO.- Desde que se produjeron los hechos anteriores, en fecha 14 de marzo de 2010, hasta la celebración del acto del juicio oral, el pasado día 30 de abril de 2014, han transcurrido 4 años y 1 mes. La calificación de los hechos tuvo lugar por escrito del Ministerio Fiscal en fecha 24 de mayo de 2011, decretándose el auto de apertura de juicio oral el siguiente 20 de junio de 2011. Tras el emplazamiento y presentación de escrito de defensa fueron elevadas las actuaciones para su enjuiciamiento en fecha 22 de julio de 2011, recibiéndose en el Juzgado de lo Penal en fecha 14 de noviembre del mismo año, donde se dictó auto declarando la nulidad del auto de admisión de pruebas acordando la remisión a la Audiencia Provincial en fecha 30 de noviembre de 2012, transcurrido un año desde que se recibió en dicho órgano la causa para su enjuiciamiento que finalmente ingresó en esta Audiencia Provincial en fecha 21 de enero de 2013, donde tras la admisión de pruebas se señalo día para la vista que tuvo lugar el pasado 30 de abril de 2014, tras producirse un tiempo de espera de 1 año y 4 meses para su definitivo enjuiciamiento.

Fundamentos

PRIMERO.- De los hechos; valoración probatoria y calificación.

Los hechos declarados probados y que se recogen en el apartado histórico de la presente resolución, son legal y penalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 CP ., y dentro del mismo, en el apartado que sanciona más gravemente dicha conducta cuando la droga objeto de tráfico causa grave daño a la salud, lo que sucede con la cocaína , dado que la naturaleza de ésta es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano. Productos incluidos en la lista 1 de la Convención Única sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961, que fue ratificada por España mediante instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada en el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, entrando en vigor el 8 de agosto de 1975, ratificado por España el 4 de enero de 1977, y plasmado en Convención Única de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de Marzo de 1981, estableciéndose en el art. 12 que se considerarán, estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Único y los demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, con arreglo a dicho convenio, y en el nacional, por el procedimiento que reglamentariamente se establezca, añadiendo que también se reputarán estupefacientes las sustancias incluidas en la lista IV del anexo mencionado. Conciencia ésta de la cocaína como droga de especial relieve en sus efectos perturbadores y dañosos sobre la salud, que no ha escapado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, constante en la conceptuación de dicha sustancia como sustancia que causa grave daño a la salud.

Dicho lo anterior no cabe encuadrar la conducta en el subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 del CP , por las razones y motivos que más adelante se expresarán.

Este delito se caracteriza, como es sabido, por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esta lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tendencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo abstracto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

Cualquier acto, pues, de tráfico, en sentido amplio (desde el cultivo hasta la donación a tercero, pasando por la tenencia con el fin de destinar la droga a terceros), es suficiente para el delito, tal y como indican las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de Mayo de 1991 (R. 3981, 3982 y 3983). Y así en el caso de autos estamos ante un supuesto de tenencia de sustancia estupefaciente destinada al consumo de terceras personas mediante su venta-tenencia preordenada al tráfico).

El Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, tienen reiteradamente declarado que para que pueda dictarse una sentencia condenatoria, es preciso que la prueba de cargo sea obtenida con todas las garantías legales y habiéndose dado lugar a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción.

En el presente supuesto se han observado escrupulosamente tales principios y se ha dispuesto del material probatorio advenido al proceso con todas las garantías, que ha permitido llegar al convencimiento certero e íntimo de la realidad de los hechos, venciendo así el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española .

En efecto, el acusado, al ser interrogado en el plenario, tras ser instruido debidamente de sus derechos constitucionales y legales, en presencia y asistido de su Letrada, negó toda implicación en los hechos denunciados, aduciendo que la bolsa de tela/monedero; hallada por los agentes policiales y en cuyo interior se encontró la sustancia estupefaciente no era de su propiedad, habiéndola recogido del suelo cuando la encontró casualmente al bajar las escaleras del edificio, añade además que en el mismo momento se cruzó con una pareja de turistas, tratando así de introducir la duda acerca de la propiedad de dicho monedero y su ilícito contenido atribuyendo su posesión a tales turistas aparentemente desconocidos, explicando en definitiva en tales términos la secuencia fáctica que fue descrita por los agentes de policía en un modo que el acusado pretende hacer compatible con su versión.

Sin embargo de la prueba testifical ofrecida por el agente de mossos d'esquadra TIP NUM006 que tuvo intervención en los hechos-único que pudo oirse en el plenario-y asimismo del conjunto de indicios reveladores que el mismo puso de manifiesto, se extrae una prueba también por cuanto al elemento tendencial se refiere, que no puede por menos que considerarse bastante en orden a destruir la presunción de inocencia y tener por acreditado que en efecto la sustancia hallada en poder del acusado no sólo le correspondía al mismo sino que además la poseía para su venta a terceros.

En efecto, el agente declaró de forma firme y contundente, ratificando con coincidencia los detalles consignados en el atestado, sin que la sala, pese a las observaciones de la defensa haya percibido contradicción relevante de clase alguna, y sin que el diferente modo de expresarse o la utilización de palabras o frases diversas afecten de ninguna manera al contenido y significación esencial de su relato primero, el cual claro y contundente no deja duda alguna acerca de los hechos y la intención delictiva del acusado, pues en efecto, partiendo de lo observado por los agentes, en forma de conversación con el potencial cliente-primera persona que se introduce en el portal tras haber sido vista en el exterior en actitud de espera y apariencia de toxicómano, y posterior acto descrito como manipulación de un objeto, con su inmediato hallazgo y comprobación del contenido ilícito, no puede sino concluirse en su significación más racional y certera, cual es la sostenida por la acusación al describir la escena como preparatoria a lo que sin duda hubiera sido un pase de sustancia -alguna de las papelinas que se encontraban en el interior del monedero- de no haber sido por la inmediata llegada de los agentes de policía y de su previo apercibimiento por parte del acusado, quien en tal circunstancia no alcanzó sino a intentar esconder el objeto para eludir el control policial. Sus explicaciones, aun entendibles desde su legítimo interés defensivo no pueden en modo alguno ser atendidas pues chocan no sólo con la verosimilitud y total credibilidad que merecen las afirmaciones del testigo agente de mossos d'esquadra, sino que atentan contra el más elemental sentido racional, no siendo lógico que observando un monedero en el suelo junto a un individuo que sospecha lo acaba de arrojar-el supuesto turista al que se refiere el acusado- apercibido además de la presencia policial en el lugar, lo recoja y sin conocer su contenido lo intenté esconder, acción de ocultación que por lo demás no puede sino abundar en su ilícito actuar. En otra línea de reflexión debemos destacar que las apreciaciones ofrecidas por el agente policial con respecto a la apariencia de toxicómano que atribuía al individuo- identificado como Teodosio -, partiendo de su plena fiabilidad, (siendo posible individualizar rasgos físicos indicativos de la toxicomanía, tratándose en este caso de una persona conocida por los agentes,) apunta igualmente a la mayor verosimilitud de la tesis fáctica que pasa por atribuir a éste la condición de comprador, y no de poseedor o vendedor que pretende la defensa en un intento por confundir al Tribunal y hacer surgir la duda que le permita sustentar la aplicabilidad del principio in dubio pro reo, que sin embargo rechazamos pueda tener eficacia alguna, siendo clara y segura la convicción del Tribunal en los términos que venimos exponiendo y han quedado consignados en el correspondiente párrafo de hechos probados. Y entre los que ha sido afirmada no sólo la posesión sino además el elemento tendencial para la venta o distribución a terceros.

En efecto como primer indicio significativo y revelador de dicho elemento subjetivo que conforma el ilícito descartando, por otra parte el autoconsumo atípico,( también alegado por la defensa como alternativa a sus principales líneas argumentativas ) aparece la propia actitud de ocultación, pues es razonable inferencia la de que aquel que huye u oculta el objeto del delito participa de la intención delictiva, no teniendo nada que temer aquel que obra en la creencia de estar actuando lícitamente. Junto a ello, otro indicio significativo que decanta la valoración de la sala en este concreto supuesto a favor de la conclusión delictiva, es la concreta localización de la droga, preparada y oculta para su distribución en condiciones favorables y aptas para una entrega disimulada a 23 potenciales clientes, en un zona por demás en la que es habitual la realización de transacciones de droga, según lo que en este punto expuso el propio acusado que alegó dirigirse a la plazoleta cercana para comprar sustancia. La posesión de moneda fraccionada en un importe significativo; 415,50 euros, es sin duda otro reiterado y clásico indicio revelador de la vocación al tráfico presentándose el efectivo como directo beneficio obtenido por los inmediatos actos de venta.

Con todo ello no puede sino justificarse la tesis inculpatoria, descartado el autoconsumo que, vale la pena resaltar no siendo alegado por el acusado que sustenta su defensa en el hallazgo casual de la droga, no puede prosperar sin base fáctica acreditada, siendo aun cabe decir contradictorio con el propio discurso del acusado que aunque reitera una u otra vez ser toxicómano no declara que poseyera dicha sustancia para el consumo, sino que careciendo precisamente de ella se disponía a comprarla en la 'plazoleta' cercana donde acostumbra a proveerse de droga.

Por otra parte la secuencia primeramente observada por los agentes en la proximidad del portal del inmueble donde se intervino la sustancia, a saber la presencia de dos individuos en actitud de espera, las manifestaciones de uno de ellos-identificado como Fridon Chankseliani- en relación a su intención de comprar droga, así como la propia escena observada por los agentes como secuencia delictiva percibida en forma directa como preludio del seguro acto de venta que se estaba concertando, en descubrimiento 'in fraganti' no conduce sino a la misma y certera conclusión de culpabilidad que se viene justificando en esta parte de la fundamentación.

El elemento objetivo, por otro lado, queda acreditado por el informe de Toxicología, no impugnado por la defensa tras análisis cuantitativos y cualitativos de la sustancia incautada y que obra a los folios 103 a 105 de la causa, en el que se dictamina que el peso de dicha sustancia que era cocaína, alcanzaba los 2.296 gramos ,con un grado de pureza del 66 % y un peso neto en cocaína base de 1,52 gramos, así como heroína, 0.093 gramos con un porcentaje de riqueza del 28,5% que situa la cantidad de heroína base en 0.027 gramos. Sumas todas ellas que superan los mínimos psicoactivos máxime cuando se trata de distintos envoltorios que en su totalidad superan sobradamente la dosis media activa, siendo divisible y con riesgo de difusión entre inconcretos consumidores.

Dicho lo anterior y como ha sido anticipado al inicio de este fundamento jurídica no cabe encuadrar la conducta en el subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 del Código tal y como lo solicita la defensa, pues como lo resuelve en un caso similar el Tribunal Supremo en auto de 28 de febrero de 2013 el relato de hechos probados, no justifica la apreciación del subtipo privilegiado ya que la cantidad de droga intervenida se encuentra repartida en numerosas papelinas, lo que sugiere un similar número de potenciales consumidores, además de una dedicación habitual a la distribución y venta de dosis de droga.

En el mismo sentido auto del Alto Tribunal de 11 de julio de 2011 en el que denegó la apreciación del subtipo en un caso de venta de tres papelinas y posesión de otras siete, cuando como también ocurre en el caso que ahora consideramos el acusado tenía antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia pero indicativos de su dedicación habitual a la venta de sustancias toxicas. (a la vista de la hoja histórico penal cuenta el acusado con dos antecedentes penales por el mismo delito perpetrados en fechas 21 de enero de 2008 y 11 de mayo de 2010)

SEGUNDO.- De los autores y otros responsables criminales

De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Cosme por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art.27 y 28 del C.P .)

TERCERO.- De las circunstancias que extinguen, atenúan o agravan la responsabilidad criminal y de la pena a imponer.

a) Concurre la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas prevista y penada en el artículo 21.6 del CP . Atendidos los tiempos empleados en la tramitación de la causa según lo concretamente establecido en el apartado de hechos probados, el transcurso de 4 años y un mes desde la perpetración del delito, habiéndose identificado al menos dos periodos de paralización; así en el Juzgado de lo Penal como en esta misma sala por la espera para el enjuiciamiento, asumimos la petición de la defensa y corroboramos la concurrencia en este caso de los requisitos de la atenuante. Así en efecto aparece una dilación desproporcionada con respecto a la complejidad de la causa siendo ésta de tramitación sencilla, requisito éste de nueva configuración legal, que viene a coincidir con lo que el Tribunal Supremo ya venia exigiendo para aplicar esta circunstancia. La doctrina constitucional sobre el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas se ha ido perfilando también en torno a tal clase de presupuestos, así cabe traer a colación la STC 38/2008, de 25 de febrero , en la que se indica que 'el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es una expresión constitucional que encierra un concepto jurídico indeterminado que, por su imprecisión, exige examinar cada supuesto concreto a la luz de determinados criterios que permiten verificar si ha existido efectiva dilación y, en su caso, si ésta puede considerarse justificada, porque tal derecho no se identifica con la duración global de la causa, ni aun siquiera con el incumplimiento de los plazos procesales ( STC 100/1996, de 11 de junio ). Como se dijo en la STC 58/1999, de 12 de abril , el derecho fundamental referido no se puede identificar con un derecho al riguroso cumplimiento de los plazos procesales, configurándose a partir de la dimensión temporal de todo proceso y su razonabilidad. En la misma sentencia y fundamento jurídico indicamos que la prohibición de retrasos injustificados en la marcha de los procesos judiciales impone a los Jueces y Tribunales el deber de obrar con la celeridad que les permita la duración normal o acostumbrada de los litigios de la misma naturaleza y con la diligencia debida en el impulso de las distintas fases por las que atraviesa un proceso. Asimismo, en coincidencia con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el art. 6.1 del Convenio de Roma (derecho a que la causa sea oída en 'un tiempo razonable'), que ha sido tomada como es estándar mínimo garantizado en el art. 24.2 CE , afirmamos que el juicio sobre el contenido concreto de las dilaciones, y sobre si son o no indebidas, debe ser el resultado de la aplicación a las circunstancias específicas de cada caso de los criterios objetivos que a lo largo de nuestra jurisprudencia se han ido precisando, y que son la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que en aquél arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades.'

Con tales criterios debe afrontarse pues la cuestión planteada en este caso teniendo en cuenta por lo demás que la circunstancia atenuante específica-21.6- incluida con la nueva regulación verificada por LO 5/2012 de reforma del Código Penal, exige que la dilación sea siempre extraordinaria, así también para su apreciación como atenuante simple.

Con arreglo a lo cual resultan plenamente vigentes los criterios que ha venido manteniendo esta sala para la apreciación de la atenuación de que se trata, como simple o como muy cualificada con arreglo a un criterio cuantitativo: la mayor o menor paralización injustificada del trámite en atención al supuesto concreto y su mayor o menor complejidad de la causa, considerando, tras los acuerdos adoptados en Pleno no jurisdiccional celebrado en fecha 12 de julio de 2012, que las paralizaciones por más de 18 meses hasta tres, justifican la apreciación de una atenuante analógica simple de dilaciones indebidas, admitiendo retrasos por más de dichos períodos como susceptibles de integrar el presupuesto de una atenuante cualificada con rebaja en grado de la pena a imponer.

Con las anteriores premisas y en su debida aplicación al caso de autos resulta que, atendido el tiempo global transcurrido desde que se produjeron los hechos, verificado un examen de las actuaciones procesales y el tiempo en que las mismas se llevaron a cabo, con los plazos de paralización antes referidos, concurren motivos justificados que referidos a los anteriores criterios valorativos justifican la apreciación de la circunstancia atenuante que ha sido apreciada en su modalidad de atenuante simple

b) Según la Sentencia del Tribunal Supremo, sala 2ª, de 30 de octubre de 2.000 , nº 1672/2000, dictada en el recurso de casación nº 4064/1998 (Ponente Carlos Granados), 'la jurisprudencia de la Sala, como en la sentencia de 18 de enero de 2000 , ha examinado reiteradamente las posibilidades que ofrece el Código Penal al drogodependiente que ha cometido un hecho delictivo, a los efectos de apreciar una circunstancia que elimine o disminuye su responsabilidad criminal. Doctrina jurisprudencial que se resume en lo siguiente:

1) Eximente por intoxicación plena. Esta exención de la responsabilidad penal viene prevista en el número 2 del art. 20 CP y se refiere a quien se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

2) Eximente incompleta por drogadicción. Cuando el sujeto obra bajo el síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas sin que esté totalmente anulada su capacidad de culpabilidad, pues puede resistirse a la comisión del hecho delictivo, aunque con gravísimas dificultades para ello. Supuesto en los que su capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esta comprensión está sensiblemente disminuida o alterada ( STS de 22 de mayo de 1998 ). Es decir, como señalan las Sentencias de esta Sala de 12 de julio y 18 de noviembre de 1999 , se apreciará la eximente incompleta en los supuestos de intoxicación semiplena o síndrome de abstinencia no totalmente inhabilitante. Y también puede venir determinada dicha eximente incompleta bien por la gravedad de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas (y concretamente a la heroína), cuando es prolongada, o reciente pero muy intensa, bien en aquellos casos en que la drogodependencia se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS. de 14 de julio de 1999 ).

3) Atenuante por drogadicción. El art. 21.2 CP incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada 'a causa' de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). La Sentencia de esta Sala de 5 de mayo de 1998 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones.

Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala, -cfr. SSTS de 27 de septiembre de 1999 , 5 de mayo de 1998 , 9 de febrero de 1996 y 31 de mayo de 1995 -, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación, no se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas.'

Atendida tal doctrina y en su cumplida aplicación al caso de autos resulta claro que no puede ser estimada la eximente incompleta que postula la defensa pues no consta disminuida la capacidad de culpabilidad en cuento a entendimiento y voluntad, constando el Medico Forense, asi obra al folio 157- que sus capacidades cognitivas y volitivas se encuentran adecuadamente conservadas, sin que en ellas influya su condición de drogodependiente con los patrones de consumo que el propio acusado alega; cocaína 'según el dinero que tenga' lo que no sugiere una adición profunda, y heroína-dosis de metadona 50 mg al día dispensada por el CAS de la Mina, lo que resulta corroborado con los resultados de la analítica efectuada sobre la muestra de cabello obtenida en fecha 17 de febrero de 2012- según conclusiones obrantes al folio 167- Por otra parte no ha sido alegado que el día en que concretamente sucedieran los hechos el acusado se hallara afectado por un síndrome de abstinencia o se hallara en una situación próxima al mismo y que por ello tuviera afectadas sus facultades de entendimiento y voluntad, no siendo su compulsión al delito concretamente cometido-el de tráfico de drogas- al que habitualmente parece dedicarse- condicionada directamente por la necesidad de consumo a corto plazo, sin que la figura del traficante-drogodependiente, tan frecuente por otra parte en el contexto específico de la venta de drogas a pequeña escala, pueda operar más allá del ámbito de la atenuante analógica del artículo 21. 6, aceptando que su situación económica; actualmente desempleado cobrando un subsidio de ayuda familiar, condiciones personales; escasa formación y estudios primarios escasos, dificulten su inserción laboral condicionando su permanencia en un ámbito delicuencial que a la postre asegura su subsistencia garantizando asimismo la provisión de droga.

c)Atendiendo lo anterior, se estima ajustado a derecho la imposición de la pena; en el grado inferior de la misma por aplicación de la regla 1ª del artículo 66, concurrentes dos circunstancias atenuantes, la de 2 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena. La concreta extensión por la que optamos dentro de la mitad inferior de la nueva pena degradada se justifica por encima del mínimo legal-1 a 3 años- en atención al mayor reproche que merece quien posee un numero significativo de dosis-hasta 23- susceptibles de llegar a otros tantos inconcretos consumidores. Por lo que hace a la pena de multa interesada por el Ministerio Fiscal , atendido el el valor de la sustancia estupefaciente ocupada al acusado, resulta procedente, vista la cantidad de droga incautada, optar por la pena de multa que ha sido interesada en cuantía de 262 euros, resultante de aplicar iguales criterios interpretativos en el margen punitivo de la pena degradada-'del tanto al triplo'; desde el tanto como límite máximo bajando hasta la mitad de su cuantía; 175 euros a 350 euros. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 54 del CP , ' Si el condenado no satisficiere voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas....' tratándose, como es el caso, de multa proporcional, 'los jueces o tribunales establecerán según su prudente arbitrio la responsabilidad personal subsidiaria que proceda que no podrá exceder en ningún caso de un año de duración.' En atención a lo cual se fija en 15 días dicha clase de responsabilidad subsidiaria para el caso de impago de la multa impuesta.

CUARTO.- Los responsables criminalmente de un delito o falta lo son también civilmente y las costas procesales se impondrán por ministerio de la Ley a los culpables de todo delito ( art.116 y 123 del Código Penal ).

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, al acusado Cosme ya circunstanciado, como responsable penalmente, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño del artículo 368.1 del CP , ya descrito, con la concurrencia de las circunstancias simples atenuantes de dilaciones indebidas y drogadicción ,y por ello, le imponemos las penas de; DOS AÑOS DE PRISIÓN con su accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, Y MULTA DE 262 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de 15 días de privación de libertad, así como al abono de las costas procesales causadas.

Se decreta el decomiso definitivo y destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas y demás efectos provenientes del delito en su día incautados cautelarmente. Dese al dinero el destino legal.

Las bolsas/monederos pueden devolverse al acusado-folios 71 y 72-

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamosy firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por el Iltmo.Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.