Sentencia Penal Nº 355/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 98/2013 de 03 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00355/2014Pº GARAY S/N 4ª PTA. MURCIA, PALACIO JUSTICIA

Teléfono: 968 229137/41/56/57

664250

N.I.G.: 30043 41 2 2004 0200071

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000098 /2013

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Carlos José

Procurador/a: D/Dª ANA GALIANO QUETGLAS

Abogado/a: D/Dª

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

Sección Segunda

ROLLO número: 98/13

PROCEDIMIENTO ABREVIADO número: 537/2011

JUZGADO DE LO PENAL número 3 de Murcia

SENTENCIA número: 355/14

Iltmos. Srs.:

Presidente: Don Abdón Díaz Suárez

Magistrados:

Don Augusto Morales Limia

Don Fernando Fernández Espinar López

En la ciudad de Murcia, a tres de noviembre del año dos mil catorce.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el procedimiento arriba indicado procedente del Juzgado de lo Penal reseñado, por delitote apropiación indebida que pende ante esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por Procuradora doña Ana Galiano Quetglas en nombre y representación del acusado Carlos José contra la sentencia dictada en los mismos el día 18 de septiembre de 2012 por la Iltma. Sra. Magistrada de dicho juzgado. Son apelados el Ministerio Fiscal y el Procurador don Fernando Alonso Martínez que actúa en nombre y representación de don Aurelio .

Ha sido ponente don Augusto Morales Limia, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

Segundo.- El relato de hechos probados de la sentencia de instancia dice: 'Que en el mes de junio de 2001 el acusado Carlos José , mayor de edad, titular del DNI NUM000 y sin antecedentes penales, y su cuñado, Aurelio , acordaron junto con sus respectivas esposas, Nieves y Eleuterio e hijos respectivos Indalecio , Matías y Rosendo , del primer matrimonio citado, y Jesus Miguel , Anibal y Amparo , del segundo matrimonio, la constitución de una comunidad de bienes denominada ' DIRECCION000 CB' sita en c/ DIRECCION001 nº NUM001 de Yecla, cuyo fin era la construcción de un edificio en el solar sito en la CALLE000 nº NUM002 , de Yecla, del que todos ellos eran copropietarios, siendo Carlos José empresario de la construcción con varios años de experiencia y Aurelio oficial primero de albañilería, por lo que las cuentas eran controladas por el primero de los citados.

La construcción de la referida edificación fue encomendada a la mercantil 'Conícola la Yeclana SL, de la que era administrador Carlos José .

Para financiar la obra todos los partícipes en la comunidad constituyeron una hipoteca sobre el inmueble, la cual garantizaba el préstamo hasta un total de 219.970,43 euros concedido por la denominada entidad bancaria Argentaria (hoy BBVA SA), abriéndose en fecha 24-05-2001 la cuenta corriente mancomunada NUM003 , de la cual se debían ir extrayendo las cantidades necesarias para la realización de la obra, abonándose con cargo a ella los importes correspondientes a las certificaciones de obra que se fueran realizando.

Aunque en el contrato de cuenta corriente se indicaba que las disposiciones sobre la referida cuenta precisaban la firma de ambos, Carlos José y Aurelio , la confianza derivada de la relación familiar, el hecho de ser Carlos José administrador de la empresa constructora y, en todo caso, la desidia en la administración de la comunidad de bienes por parte de Jesus Miguel , determinó que finalmente los pagos se realizaron con la firma única del acusado.

Aprovechando esta última circunstancia, y con la intención de obtener un beneficio personal, Carlos José dispuso para sí, sin que haya quedado acredita si fue de una vez o varias, de la cantidad de 45.450,93 euros de la que dispuso como propia, sin destinarla a la construcción del edificio citado.

Dicha cantidad resulta de la diferencia entre la disposición real de 212.638,09 euros del total del préstamo hipotecario antes citado y las facturas presentadas por su empresa Conícola la Yeclana para justificar dichas disposiciones, y que ascienden a la cantidad de 167.187,16 euros'

Tercero.- El fallo de la sentencia apelada condena al acusado como autor de un delito de apropiación indebida, con la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 18 meses de prisión, accesoria y costas incluidas las de la acusación particular, con obligación de reponer a la Comunidad de Bienes a que se refieren los hechos probados la cantidad de 45.450,93 euros.

Cuarto.- Admitido el recurso, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia previa deliberación y votación de la Sala.

UNICO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO: Dictada sentencia por el Juzgado de lo Penal condenando al acusado como autor de un delito de apropiación indebida del art. 252 del CP es recurrida por su representación y asistencia técnica invocando varios motivos, en concreto y sustancialmente vulneración de su presunción de inocencia, no valoración de determinados documentos que obran en la causa a partir de los cuales el recurrente quiere establecer su propia liquidación unipersonal de la comunidad de bienes de autos, error en la valoración de esa misma prueba documental por cuanto que el estado de cuentas que propone dicha parte recurrente no coincide con lo establecido en sentencia y, finalmente, infracción por indebida aplicación de los arts. 252 y 249 CP por no haberse acreditado la comisión del hecho delictivo. Interesa la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra de corte absolutorio. Tanto el Ministerio Fiscal como la otra parte apelada interesan la desestimación del recurso.

SEGUNDO:Como recuerda, entre otras muchas, la STS., Sala 2ª, Sección 1ª, de 2 de febrero de 2013, Roj 523/2013 , nº 60/2013,

"Esta Sala ha repetido de forma constante que cuando, en el ámbito casacional, se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia , debe verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respecto a las garantías inherentes del proceso debido y por tanto:

-En primer lugar debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida, con respecto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto: contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

-En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

-En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable. Por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión sino asimismo, una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril y 1105/2011 de 27 de Octubre -".

Y estos mismos postulados son perfectamente extrapolables al control que, en apelación y ya en última instancia, tiene que realizar la propia Audiencia Provincial precisamente porque, careciendo igualmente de la inmediación necesaria sobre la prueba de índole personal, no puede realizar una nueva valoración probatoria de esta índole. De ahí que los criterios de posible revisión de una sentencia condenatoria por parte del tribunal de alzada, cuando se invoca vulneración de la presunción de inocencia, tengan que ser los mismos que utiliza el Tribunal Supremo al resolver un recurso de casación. Las limitaciones revisoras de uno y otro tribunal son exactamente las mismas.

Por lo que respecta al caso concreto, no es cierto que la juez a quono haya dispuesto de suficiente prueba de cargo para la condena, que es en definitiva lo que presupone la invocación de este motivo de recurso, pues consta perfectamente razonado en la sentencia de instancia que para ello ha tenido presente el informe pericial elaborado, y a su vez ratificado personalmente en juicio, por don Samuel perteneciente al Cuerpo Técnico de la Agencia Española de Administración Tributaria (AEAT), por tanto funcionario público, que también obra documentado en autos a los folios 402 a 415, y en cuyas conclusiones, que igualmente reproduce la sentencia apelada, se establece de forma nítida que la comunidad de bienes formada por el acusado y algunos de sus parientes, que administraba el primero, sufrió un quebranto económico por importe de 45.450,93 euros resultante de la diferencia entre la disposición de 212.638,09 euros del total del préstamo hipotecario concedido por determinada entidad bancaria a dicha comunidad de bienes para la construcción de una obra en un solar del que todos los partícipes eran propietarios y las facturas presentadas por el propio acusado, correspondientes a su propia empresa Conícula la Yeclana que sirven para justificar la disposición de fondos a cargo de dicha comunidad de bienes y que ascienden a un total de 167.187,16 euros. Y no olvidemos que dicho perito fue propuesto también como prueba propia por la Defensa del acusado en su escrito de conclusiones provisionales (folio 598), con lo que ahora es ciertamente más complejo intentar cuestionar su objetividad como hace el recurso.

Y también tiene en cuenta la sentencia los distintos requerimientos obrantes en la causa que se le hicieron al acusado cuando se cargaron una serie de gastos a la comunidad de bienes que éste, empresario de la construcción con años de experiencia y administrador de la misma, no llegó nunca a justificar ni durante la fase de instrucción ni después de presentarse en autos el mentado informe pericial del técnico de la Agencia Tributaria.

Además, se han valorado las manifestaciones del propio acusado vertidas en juicio relativas a una serie de gastos que se produjeron para la comunidad de bienes a partir de sus propias explicaciones, a las que hace referencia la sentencia apelada, de que había entregado en el Juzgado todas las facturas existentes al respecto alegando que la falta de dinero en contabilidad se debía a que no había podido elaborar una serie de facturas que hubieran justificado esa diferencia económica sencillamente porque no las sabía elaborar. Con independencia de que hablamos de una persona, el acusado, que es empresario de la construcción con varios años de experiencia y, además, era quien en la práctica administraba directamente la comunidad de bienes en base a una relación de confianza basada en lazos familiares con todos los comuneros, como también va explicando la resolución recurrida en consonancia con los hechos probados, lo cierto es que desde que se presentó en el Juzgado el informe del perito judicial que detectó aquel quebranto económico para la comunidad de bienes, lo que tiene lugar en fecha de 12 de diciembre de 2006, hasta que se celebra el acto del juicio el día 18 de septiembre de 2012 tuvo tiempo sobrado para poder hacerlo y, pese a ello, lo cierto es que al final no ha conseguido justificar esa supuesta diferencia económica hipotéticamente a su favor.

Y también se ha valorado por la sentencia apelada la documental acreditativa de la concesión del préstamo hipotecario, cuyo único objeto era precisamente la financiación de la obra que pretendía realizar la comunidad de bienes bajo la supervisión y administración directa del acusado en su condición de empresario de la construcción experimentado, y las manifestaciones que acreditan que en la práctica era él, exclusivamente, el que administraba dicho dinero y el que, por una cierta desidia o confianza excesiva de los demás comuneros, manejaba la cuenta corriente de la comunidad pese a que precisaba de dos firmas.

En definitiva, con la prueba practicada y examinada, se comprueba perfectamente que la comunidad de bienes recibió un préstamo hipotecario para la construcción de una obra sobre un solar que era propiedad de los distintos comuneros, que el propio acusado administraba en exclusividad el dinero del préstamo así como en la práctica y también con exclusividad la cuenta corriente de la comunidad, así como que de la misma falta una considerable cantidad dineraria que dicho acusado no es capaz de justificar pese a tener el dominio de hecho total sobre el dinero y sobre la administración de la comunidad, pese al tiempo transcurrido. Por tanto, es razonable establecer la conclusión que sienta la sentencia de instancia que ese dinero pasó ilícitamente al patrimonio del acusado pues la otra alternativa posible, cuando hablamos de una operación sencilla, clara y cuantificable perfectamente, sería la de su distracción, es decir, situar ese dinero ajeno administrado por el acusado fuera del posible control y patrimonio de la comunidad de bienes, que también sería conducta típica.

En este sentido, sobre lo que supone la modalidad de ' distracción', traemos a colación la STS. nº 417/2014, de 23 de mayo (Roj TS 2250/2014):

"En nuestra STS 782/2008, 20 de noviembre, recordábamos que son numerosas las sentencias del Tribunal Supremo referidas a la modalidad típica de la apropiación indebida mediante distracción de dinero, prevista en el art. 252 CP , junto con la clásica apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio.

Esta consideración de la apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal -decíamos en la STS 656/2013, 22 de julio - parte de la distinción establecida en los verbos nucleares de tipo penal, se apropiareny distrajereny se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron.

En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud del dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito.

Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y, como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular sobre el dinero o la cosa entregada".

No hay pues vulneración de la presunción de inocencia del recurrente. Hay prueba de cargo suficiente que permite sostener su condena.

Se desestima el motivo.

TERCERO:Se queja también la parte recurrente de que la juez a quodejó de examinar y valorar una serie de documentos a su juicio importantes. Pero con independencia de que no se invoca que dicha documental accediera al acto del juicio, por ejemplo, mediante su exhibición directa al acusado o a los testigos, o que se diera lectura de los mismos en el acto del plenario por la vía del art. 730 de la LECrim ., lo cierto es que dicha documental o bien no tiene la relevancia que pretende la parte apelante o bien no sirve para la absolución.

En efecto, el documento nº 5 y 6 del folio 21 es un simple compromiso de los miembros de la comunidad de bienes de someter el conflicto surgido entre ellos sobre el verdadero valor de las obras realizadas al criterio de dos peritos. Pero dicho compromiso no invalida el informe y conclusiones del perito judicial que dice que de la comunidad de bienes administrada por el acusado falta una importante cantidad dineraria que no aparece justificada por ningún sitio. Por tanto es documento irrelevante a los efectos penales que nos ocupan.

Tampoco son definitivos ni el documento de 8 de septiembre de 2005 del BBVA o las facturas reseñadas como documentos 103 a 106 porque todo ese estado de movimientos económicos a que se refieren, que el recurrente sólo utiliza para intentar minorar la cuantía del quebranto económico producido a la comunidad de bienes haciendo su personal liquidación de cuentas, no impedirían tampoco la condena por apropiación indebida pues, en la hipótesis de que fuera correcto dicho análisis económico de parte, la cuantía de lo defraudado, según la propia exposición de datos y cifras económicas que maneja el recurso, seguiría superando siempre la cuantía mínima de apropiación de 400 euros; por tanto, el delito seguiría subsistente.

En todo caso, lo que no puede pretender el apelante es que frente a una prueba pericial contable de un perito judicial dependiente de la Agencia Tributaria, por tanto prueba suficientemente objetiva que además se practica en el acto del juicio, que establece claramente un quebranto económico para la comunidad de bienes por importe de 45.450,93 euros, este tribunal de alzada, que carece por completo de conocimientos contables, rectifique el resultado de dicha pericial y elabore en definitiva una liquidación de cuentas alternativa de dicha comunidad a partir de los documentos que menciona dicha parte o los demás que constan en autos. Frente a una pericial técnica sobre el estado de cuentas sólo puede contraponérsele otra pericial técnica sobre el mismo objeto que en este caso no se llevó a efecto. Por tanto, es evidente, no corresponde a este tribunal practicar esa liquidación alternativa de cuentas que nos propone la parte apelante.

CUARTO:En este punto es importante traer a colación, porque también lo invoca el recurrente como motivo de oposición a la sentencia de instancia, que si bien es cierto que, con carácter general, la pendencia de una liquidación de cuentas que haga sumamente complejo conocer el verdadero estado económico de un grupo, sociedad o comunidad o las existentes entre deudores recíprocos impediría la aplicación del tipo de la apropiación indebida al menos hasta que se hubiera practicado esa liquidación de cuentas de manera definitiva, también lo es que en aquellos casos en que, pese a dicha pendencia en la liquidación de cuentas, se pueda establecer con claridad y seguridad el origen y concreción económica del posible quebranto económico producido entonces sí que cabe la aplicación del tipo penal que nos ocupa.

Así, dejamos reseñada la STS. nº 434/2014, de 3 de junio (Roj TS 2392/2014) que estudia perfectamente esta cuestión:

"3º Respecto a la necesidad de previa liquidación a realizar en el orden civil deben hacerse las siguientes precisiones:

Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala -por todas STS. 1245/2011 de 22.11 -de manera constante ha venido considerando que en el caso de relaciones jurídicas complejas que se proyectan durante largo tiempo y en la que existe un confusionismo de diferentes compensaciones de deudas y créditos, resulta imposible derivar a la jurisdicción penal, bajo el cobijo del delito de apropiación indebida, la resolución del conflicto.

Por ello, hemos considerado que la regla general, cuando hay un entrecruce de intereses entre las partes con deudas y créditos recíprocos, es absolutamente necesaria la previa y definitiva liquidación para realizar el tipo objetivo de la apropiación , que sólo se produciría cuando, tras la definitiva liquidación el imputado intenta hacer suyos y no entregar el crédito que se le ha reconocido a la parte contraria (en tal sentido se pueden citar las SSTS. 173/2000 de 12.2 , 1566/2001 de 4.9 , 2163/2002 de 27.12 , 930/2003 de 27.7 , 2456/2004 de 9.12 ,. 142/2007 de 12.2 ).

Ahora bien, la jurisprudencia, - SSTS. 753/2013 de 15.10 , 316/2013 de 17.4 -en relación con la liquidación de cuentas, ha abandonado el viejo criterio que afirmaba la necesidad de liquidez previa, precisando que solo es exigible una liquidación cuando sea procedente para determinar el saldo derivado de las operaciones de cargo y data como resultado de las compensaciones posibles, pero no cuando se trata de operaciones perfectamente concretadas, SSTS. 1240/2004 de 5.11 , 518/2008 de 31.12 , 768/2009 de 16.7 . Por ello la liquidación de cuentas pendientes como causa excluyente del dolo penal, no es aplicable al tratarse de relaciones perfectamente determinadas y separadas, STS. 431/2008 de 8.7 ,exigiéndose la justificación del crédito por parte del acusado, si este pretende una previa liquidación de cuentas, ha de indicar la existencia de algún posible crédito en su favor o de una posible deuda a cargo del perjudicado, no bastando con meras referencias genéricas o inconcretas ( STS. 903/99 de 4.6 ).

4º Respecto a la afirmación de la competencia de la jurisdicción civil en orden a la realización, en todo caso, de esa liquidación, hemos de traer aquí el criterio de esta Sala que se contiene en las sentencias 670/2006 de 21.6 , 363/2006 de 28.7 , que se remite a las sentencias de 13.7.2001 y 27.9.2002 , cuando dicen: que ' la regla contenida en el párrafo 1º del art. 10º de la L.O.P.J . no se encuentra limitada por excepción alguna que se refiera a cuestiones de naturaleza civil, administrativa o laboral que se susciten en el orden jurisdiccional penal, por lo que en principio ha de estimarse que esta norma posterior y de superior rango ha derogado tácitamente lo prevenido en el art. 4º de la decimonónica L.E.Criminal .'. Esta concepción es además congruente con la naturaleza de los tipos delictivos propios del derecho Penal actual, en el que la ampliación de la tutela penal a un espectro más amplio de bienes jurídicos de esencial relevancia social, impone una configuración de los tipos plagada de elementos normativos extrapenales: delitos ambientales, delitos urbanísticos, delitos societarios, delitos fiscales, delitos de prevaricación u otros contra la administración pública, insolvencias punibles, delitos contra la propiedad intelectual e industrial, etc. Esta tutela penal frente a los más graves atentados contra los bienes jurídicos reconocidos por el resto del Ordenamiento quedaría vacía de contenido efectivo si en el propio proceso penal no se pudiesen resolver, como regla general, las cuestiones jurídicas de otra naturaleza necesarias para la constatación de la concurrencia del delito objeto de enjuiciamiento. Una interpretación amplia de lo prevenido en el citado art. 4º de la L.E.Criminal impediría prácticamente el enjuiciamiento autónomo de los referidos tipos delictivos, pues en todos ellos la determinación de la concurrencia de alguno de los elementos integrantes del tipo -y en definitiva la culpabilidad o inocencia del acusado-dependen de la previa valoración, resolución o interpretación de una cuestión jurídica de naturaleza extrapenal.'

En la misma línea y con extensa cita de la anterior, la STS. 29.10.2001 , afirma también: 'Ha surgido controversia sobre la aplicación del artículo 4 del mismo texto procesal (la LECr ). Una posición se inclina por la subsistencia de las cuestiones prejudiciales devolutivas que entrañan la suspensión del procedimiento penal hasta la resolución de aquéllas por el órgano jurisdiccional competente; otras, por el contrario, afirman la eficacia derogatoria que respecto a ese artículo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal supone lo dispuesto en el artículo 10.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que atribuye a cada orden jurisdiccional, a los solos efectos prejudiciales, conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente. Esta Sala se ha pronunciado a favor de la resolución, por los Tribunales penales, de las cuestiones prejudiciales civiles o administrativas, sin necesidad de suspender el procedimiento (efecto devolutivo) para que previamente decida un Juez de otro orden jurisdiccional.'

Esta regla viene también avalada, precisa la STS. 24.7.2001 , por el reconocimiento en el art. 24.2 CE . del derecho fundamental a un proceso publico sin dilaciones indebidas, que aconseja que en un mismo litigio se resuelvan aquellas cuestiones previas tan íntimamente ligadas a la cuestión litigiosa que sea racionalmente imposible su separación, sin necesidad de diferirla a un nuevo y dilatorio proceso -con todas sus instancias-ante otro orden jurisdiccional. El párrafo segundo del art. 10 de la L.O.P.J . añade como excepción que 'no obstante, la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta determinará la suspensión del procedimiento, mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a quien corresponda, salvo las excepciones que la ley establezca. En consecuencia la regla general del art. 10.1º de la L.O.P.J . que deroga las denominadas cuestiones prejudiciales devolutivas, cuyo conocimiento era obligado deferir a otro orden jurisdiccional-tiene como excepción aquellos supuestos en que la cuestión prejudicial tenga una naturaleza penal y condicione de tal manera el contenido de la decisión que no pueda prescindirse de su previa resolución por los órganos penales a quien corresponda. El mantenimiento exclusivo de las cuestiones prejudiciales devolutivas de naturaleza penal en el sistema jurisdiccional establecido por la L.O.P.J. se encuentra además limitado por el condicionamiento consignado en el último apartado del precepto. La suspensión de los litigios seguidos ante otros órdenes jurisdiccionales para la resolución de las cuestiones prejudiciales de naturaleza penal tampoco será necesaria en los casos en que la ley así lo establezca.

Ahora bien la regla contenida en el párrafo 1º del art. 10º de la L.O.P.J . no se encuentra limitada por excepción alguna que se refiera a cuestiones de naturaleza civil, administrativa o laboral que se susciten en el orden jurisdiccional penal, por lo que en principio ha de estimarse que esta norma posterior y de superior rango ha derogado tácitamente lo prevenido en el art. 4º de la decimonónica L.E.Criminal .

Otra sentencia de esta Sala, la 1772/2000, de 14 de noviembre , también se pronuncia por la atribución a los Tribunales del orden penal de la competencia para resolver sobre tales cuestiones civiles o administrativas.

A la eficacia de artículo 10.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial también se ha referido la Sentencia 1688/2000, de 6 de noviembre , en la que se expresa que la determinación de la cuota defraudada constituye efectivamente una cuestión prejudicial de naturaleza administrativa-tributaria que conforme a la regla general prevenida en el art. 10.1º de la L.O.P.J . debe resolver el propio Órgano jurisdiccional penal.

Y la Sentencia 1438/98, de 23 de noviembre , también se pronuncia a favor de la competencia del Tribunal Penal, conforme se dispone en el artículo 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para resolver una cuestión arrendaticia aunque la afirmación de la existencia del arrendamiento constituya una cuestión prejudicial de naturaleza civil que, por su especial incidencia en el delito de que se trata, determine la culpabilidad o inocencia del acusado.

El Tribunal Constitucional no puede ser utilizado para defender una posición contraria a la que se ha dejado expresada ya que si bien, en un principio y respecto al delito de intrusismo, varias sentencias se pronunciaron por el efecto devolutivo, sin embargo, como se señala en la Sentencia de esta Sala 1490/2001, de 24 de julio , esa doctrina se establece en los supuestos específicos planteados en condenas por esa figura delictiva, doctrina que el propio Tribunal Constitucional ha matizado y limitado en supuestos ajenos a esa figura delictiva. Así sucede, por ejemplo en la Sentencia del Tribunal Constitucional 278/2000, de 27 de noviembre , que desestima el recurso de amparo interpuesto contra una condena por delitos de estafa y falso testimonio, fundado en la supuesta obligatoriedad del planteamiento previo de una cuestión prejudicial devolutiva de naturaleza civil, de la que dependía la concurrencia de un elemento básico del tipo delictivo de estafa. En esta sentencia se declara que 'en los asuntos que hemos denominado complejos (es decir, en aquellos en los que se entrelazan instituciones integradas en sectores del ordenamiento cuyo conocimiento ha sido legalmente atribuido a órdenes jurisdiccionales diversos), es legítimo el instituto de la prejudicialidad no devolutiva, cuando el asunto resulte instrumental para resolver la pretensión concretamente ejercitada y a los solos efectos de ese proceso, porque no existe norma legal alguna que establezca la necesidad de deferir a un orden jurisdiccional concreto el conocimiento de un cuestión prejudicial y corresponde a cada uno de ellos decidir si se cumplen o no los requerimientos precisos para poder resolver la cuestión, sin necesidad de suspender el curso de las actuaciones, siempre y cuando la cuestión no esté resuelta en el orden jurisdiccional genuinamente competente'. Y concluye esta Sentencia del Tribunal Constitucional afirmando que cuando el Tribunal penal analiza el hecho desde la óptica que le corresponde y a los solos efectos de la determinación de uno de los elementos del tipo penal, con ello no puede integrar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24.1 de la Constitución Española . Doctrina reiterada en la STS. 579/2013 de 2.7 .

En el caso concreto, con independencia de otras posibles cuentas que hubiera en su caso que liquidar en su día de la comunidad de bienes en relación a otros posibles saldos deudores y acreedores recíprocos que pudieran existir entre los comuneros, está perfectamente determinado el origen de la cantidad dineraria principal que manejó directamente el acusado en su condición de administrador, pues fue la que se obtuvo a consecuencia de la concesión de un préstamo hipotecario que se documenta en escritura pública, y también está determinado el quebranto económico finalmente producido a la comunidad pues se trata de una simple operación aritmética de resta entre la cuantía de dicho préstamo y el importe total que suman las facturas de la empresa del acusado aportadas por él mismo al procedimiento para justificar precisamente lo que se había gastado del préstamo hipotecario a cuenta de la construcción de la obra para la que se obtuvo dicho préstamo hipotecario. Y resultó, con la prueba del perito judicial, que realizados los cálculos oportunos faltaba una importante cantidad dineraria de la que sólo tuvo el dominio de hecho el propio acusado.

Por tanto, en este caso concreto, no era necesaria esa liquidación de todas las cuentas acreedoras y deudoras que pudieran existir en su caso entre los distintos comuneros o la propia comunidad de bienes y los gastos justificados del acusado a cargo de la propia cuenta corriente de la comunidad.

Y ello a su vez implica desestimar el motivo relativo a una supuesta infracción de ley por indebida aplicación de los preceptos sustantivos que regulan la figura de la apropiación indebida así como el motivo de supuesto error en la valoración de la prueba pues ambos alegatos de recurso se construyen sobre las mismas premisas ya analizadas anteriormente que, suponen, en conclusión al menos una distracción dineraria por parte del acusado en relación a la diferencia existente entre el importe de un crédito hipotecario obtenido para la financiación de la construcción de una obra determinada en un solar de los distintos comuneros y la justificación de gastos por su parte mediante la aportación de sus propias facturas justificativas de los mismos, que no sólo no cubren el total de dicho préstamo hipotecario sino que establecen un perjuicio económico perfectamente concretado y delimitado.

Se desestiman también estos otros motivos y, por tanto, el recurso.

QUINTO:Conforme al art. 240-1 LECrim ., procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos aplicables al caso y los demás de general aplicación,

Fallo

Que con desestimacióndel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Carlos José contra la sentencia de fecha 18 d espetiembre de 2012 dictada en el curso del procedimiento abreviado número 537/2011 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Murcia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSel fallo de aquélla declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese en debida forma a las partes la presente sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Se informa a las partes que contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.