Sentencia Penal Nº 355/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 774/2015 de 13 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934586,914934588

Fax: 914934587

REC MRGR1

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0014141

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 774/2015

Origen:Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid

Procedimiento Abreviado 374/2014

Apelante: D. /Dña. Adolfo

Procurador D. /Dña. MARIA SANDRA ORERO BERMEJO

Letrado D. /Dña. RAUL VELAZQUEZ GALLO

Apelado: D. /Dña. MINISTERIO FISCAL

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCION DECIMOSEXTA

Apelación (RAA) nº 774/15

Juzgado Penal Nº 18 de Madrid

Juicio Oral nº 374/14

SENTENCIA Nº 355/15

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA

D. MIGUEL HIDALGO ABIA (PRESIDENTE)

D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL (PONENTE)

Dña. MARIA CRUZ ALVARO LOPEZ

En Madrid, a trece de mayo de dos mil quince

Vistos por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral nº 377/14 procedente del Juzgado de lo Penal Número 18 de Madrid y seguido por un delito de tenencia ilícita de armas y amenazas, siendo partes en esta alzada como apelante Adolfo y como apelado el Ministerio Fiscal habiendo sido designado Ponente el Magistrado D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 16 de febrero de 2015, que contiene los siguientes Hechos Probados: ' Con fecha 4 de junio de 2014, sobre las 21:40 horas, a la salida de la ceremonia que se celebraba en la Iglesia de los Sagrados Corazones de la localidad de Madrid, en las inmediaciones de la Calle Padre Damián, Adolfo fue abordado por un grupo de personas relacionados con grupos radicales en el deporte, y sintiéndose amenazado, el acusado se dirigió hacia uno de ellos, esgrimiendo una pistola, si bien al aparecer los agentes de la Policía Nacional, el mismo salió corriendo tirando la pistola al suelo, siendo la misma intervenida por los agentes intervinientes.

Una vez analizada el arma se trataba de una pistola marca Star, modelo Starlite, con el número de serie borrado, semiautomática del calibre 6,35 mm, con funcionamiento y conservación correctos, idónea para su utilización, así como seis cartuchos metálicos de 6,25 x 15 mm y el acusado no posee licencia ni guía de pertenencia de la citada pistola'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Adolfo como autor responsable de un delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, a INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Adolfo del delito de AMENAZAS del que venía siendo acusado en este procedimiento'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Adolfo , el cual fue admitido en ambos efectos, confiriéndose traslado, por diez días, a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, el día 12 de mayo de 2015 se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación.

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Centra el apelante su oposición a la sentencia recurrida en un doble motivo: por una parte, en la existencia de un error en la apreciación de la prueba en cuanto a la condena por el delito de tenencia ilícita de armas en su modalidad agravada del artículo 564-2,1ª del vigente Código Penal y, por otra, en el quebrantamiento del principio acusatorio al haberse dictado sentencia incluyendo la citada modalidad agravada que no aparece recogida -dice- en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, con infracción, por tanto, del principio constitucional de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución .

Pues bien, y en cuanto al primero de los motivos alegados, y que, junto con el segundo, en realidad descansa sobre el mismo presupuesto de agravación ya referido, conviene recordar, antes de entrar a analizarlo más en profundidad, que la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia del valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, tal y como aquí sucede, importa mucho, para una correcta ponderación de su carácter persuasivo, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio y en la grabación videográfica. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Magistrada del Juzgado de lo Penal bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Así las cosas, la valoración efectuada por la Juez a quo, quien, aprovechando las ventajas de la inmediación, puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante él practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Ahora bien, en este supuesto concreto, la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por quien redacta la sentencia apelada y no por el hecho de ser juzgador en primera instancia, sino por la justificación que realiza en su sentencia, los argumentos que expone para ello y el resultado del juicio oral reflejado en el acta y en el propio Dvd.

Reiterada jurisprudencia ha venido señalando al respecto que en este tipo de situaciones presuntamente delictivas, es perfectamente posible desvirtuar la presunción de inocencia con la sola declaración de los testigos y demás elementos indiciarios, si bien en el caso de concurrencia de elementos periféricos, la llamada prueba indiciaria, el Juez o Tribunal sentenciador han de realizar un esfuerzo por justificar los razonamientos que le conducen a considerar dicha prueba como suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Y la Juez de instancia individualiza para este caso concreto los diferentes aspectos puntuales del resultado del juicio oral en los que se basa para concluir que debe pronunciar un fallo condenatorio. Dicho esfuerzo razonador es el que sirve, explica y justifica que se ha desvirtuado la presunción de inocencia del acusado.

En efecto, el testimonio de D. Juan y de los policías que llevaron a efecto la intervención es claro y contundente al referir como vieron al acusado portando el arma de fuego a la salida de un funeral, narrando como la esgrimió contra una persona que formaba parte de un grupo con el que venía manteniendo ciertas diferencias en el pasado. Los comparecientes no son, pues, simples testigos de referencia, sino que son testigos directos de los hechos que pudieron ver y oír por sí mismos y así se destaca en la sentencia donde se reconoce que cuando los agentes se identificaron como tales, arrojó el arma al suelo y salió huyendo.

Por lo demás, y sobre la naturaleza del arma empleada, tampoco existe ninguna duda al describirse en el informe pericial, debidamente ratificado durante la fase de plenario, que se trataba de un arma corta semiautomática de la marca Star, modelo Starlite y de calibre 6,35 mm, hallándose en perfecto estado de conservación y funcionamiento, lo que, según el Reglamento de Armas, requiere poseer la correspondiente guía de pertenencia y licencia de armas de las que el autor carecía. Asimismo, fueron incautados seis cartuchos de las características que se describen y que se hallaban en perfecto estado de funcionamiento. E, igualmente, tampoco subsiste ninguna duda sobre el hecho incontrovertido que el arma que portaba el acusado tenía el número de serie borrado.

Y para la Juez a quo no hay duda, además, que el recurrente conocía dicho extremo en contra de lo que sostiene el apelante, exponiendo los elementos indiciarios que le conducen a alcanzar tal conclusión, a saber: su pertenencia, al menos pasada, a grupos de ideología ultra, el enfrentamiento subsistente entre integrantes de ese movimiento y el hecho de que fuera éste quien portaba el arma de fuego, arrojándola al suelo al verse sorprendido por la Policía, lo que le lleva a concluir, y no sólo presumir, que conocía las características del arma y, entre ellas, que tenía el número de serie borrado. Razonamiento plenamente congruente y lógico, convenientemente motivado y explicitado en la sentencia.

Como es sabido, tanto el Tribunal Constitucional (Sentencias nº 174/85 , 175/85 , 160/88 , 229/88 , 111/90 , 348/93 , 62/94 , 78/94 , 244/94 , 182/95) como la Sala 2ª del Tribunal Supremo han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria, los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98 , la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, como el detallado en la sentencia.

La resolución apelada es respetuosa con estos criterios definidos por la jurisprudencia y examina los indicios de forma motivada, verificando este Tribunal lo razonable de su motivación.

SEGUNDO.-Y en directa relación con lo anterior, sostiene el apelante que se ha quebrantado el principio acusatorio al aplicarse la modalidad agravada no contemplada en el escrito de acusación del Ministerio Público. Ello no es así sin embargo, según se desprende de la simple lectura del referido escrito de calificación, donde expresamente se recoge, en la conclusión primera, que se trata de un arma de fuego con el número de serie borrado, la cual arroja al suelo al verse sorprendido por la Policía, y para cuya tenencia y uso se precisa de la correspondiente licencia, que el acusado no poseía. Tales hechos, según la conclusión segunda, constituirían, por tanto, un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1 º y 2.1ª del Código Penal , en relación con los artículos 3 , 88 y 96 del Reglamento de Armas . Y es precisamente el apartado segundo de dicho precepto el que contempla dicha agravación cuando el arma tiene el número de serie alterado o borrado, como aquí sucede y por el que efectivamente resulta condenado. Resulta inexplicable que a lo largo del extenso y pormenorizado escrito de recurso, con cita de una abundante jurisprudencia que en cualquier no resulta de aplicación, se insista, sin embargo, en que no se ha formulado acusación por tal concreto motivo cuando de su simple lectura se infiere claramente lo contrario.

En este sentido, las reglas básicas y consolidadas jurisprudencialmente para analizar el ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia, pueden resumirse, de acuerdo con múltiples pronunciamientos de la Sala 2ª del Tribunal Supremo como las Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicte una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien, por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).

Y, en el presente supuesto, el Juzgador de instancia ha dispuesto de material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración las declaraciones de testigos, tanto de particulares como de agentes de policía, que presenciaron directamente los hechos y quienes no sólo corroboraron que esgrimía un arma de fuego, sino que ésta fue la que el acusado arrojó al suelo, comprobándose que tenía el número de serie borrado. Por ello se formuló acusación, con expresa invocación del precepto penal aplicable y sin que se infringiera, por tanto, principio procesal alguno.

Las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral en el que se han evacuado. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto, hay actividad probatoria, y no precisamente mínima, y además actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Por último, y en lo relativo a la sustitución de la pena de prisión cuya petición se reproduce ahora, toda vez que la Juez a quo no se ha pronunciado sobre dicho concreto particular tal y como le fue interesado, a fin de salvaguardar la necesaria facultad revisora de la segunda instancia, evitamos de momento cualquier pronunciamiento al respecto, a reserva lógicamente de que pueda el interesado reproducir su pretensión de quién y cómo corresponda.

TERCERO.-No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación de Adolfo , contra la Sentencia de fecha 16 de febrero de 2015 dictada por el Juzgado Penal Número 18 de Madrid, en el Juicio Oral nº 374/14 , confirmando la mencionada resolución y declarando de oficio las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.