Sentencia Penal Nº 355/2017, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 718/2017 de 08 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
OURENSE
SENTENCIA: 00355/2017
Rollo: ADL APELACION JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 0000718 /2017
Órgano procedencia: JDO. INSTRUCCION nº 001 de OURENSE
Procedimiento de origen: JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 0002361 /2016
SENTENCIA Nº355/17
Ilmo./a. MAGISTRADO D/Dña. MARIA DE LOS ANGELES LAMAS MENDEZ
En OURENSE a ocho de noviembre de dos mil diecisiete
Vistos por mí MARIA DE LOS ANGELES LAMAS MENDEZ, Magistrada de la Sección 2ª de la Audiencia
Provincial de Ourense, en grado de apelación (rollo nº 718/2017) el Juicio de Delitos Leves nº 2361/2016 del
Juzgado de Instrucción nº 1 de Ourense por delitos leves , en virtud del recurso de apelación interpuesto
por la Procuradora Dña. Sonia Ogando Vázquez en nombre y representación de Dña. Virginia asistida
de Letrado D. José Luis Brea Sanmartín contra la sentencia de fecha 31.5.2017 , al que se adhirió el
SERGAS representado y defendido por la Letrada Dña. María Rosa Rodríguez Cougil, siendo parte apelada
el Ministerio Fiscal ; resolviendo el recurso interpuesto en base a los siguientes

Antecedentes

Primero. En el procedimiento de referencia se dictó sentencia el 31.5.2017 cuyo apartado de hechos probados reza: 'Primero. - Resulta acreditado que en este Juzgado se recibió denuncia contra Millán como presunto autor de un delito leve contra las personas.

Segundo- Resulta acreditada la existencia de malas relaciones entre la familia de Millán y la familia de Virginia '.

Y el fallo del siguiente tenor: 'Que debo absolver y absuelvo a Millán de los hechos imputados, declarándose las costas de oficio'.

Segundo. La Procuradora Dña. Sonia Ogando Vázquez en nombre y representación de Dña. Virginia interpuso recurso de apelación contra esta sentencia interesando en el suplico que 'se revoque la de primera instancia, dictando una nueva, en el sentido interesado por esta acusación particular, de condena a D. Millán a la pena de 60 días multa a razón de 10 euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; a indemnizar a Dña. Virginia en la cantidad de 472 euros, y al SERGAS en la cantidad de 401,24 euros'. Por otrosí digo solicita la celebración de vista en segunda instancia 'donde deberán deponer los testigos no admitidos Dña. Clemencia y D. Luis Andrés , así como D. Millán , persona acusada, en aras a no causar indefensión ni a esta parte ni al propio denunciado'.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso y el SERGAS se adhirió al recurso de apelación.

Tercero. Tramitado el recurso se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial para su resolución, donde se registraron y se formó el rollo de apelación con el nº 718/2017, siendo designada para su resolución la Magistrada de esta Sección 2ª Dña. MARIA DE LOS ANGELES LAMAS MENDEZ. Advertido defecto de falta de notificación de la sentencia al denunciado así como de traslado del recurso de apelación se devolvieron las actuaciones al órgano de origen, y subsanado se remitieron nuevamente a esta Audiencia.

Por auto de fecha 9.10.2017 se acordó no haber lugar a la celebración de la vista y firme dicho auto se pasaron las actuaciones nuevamente a la Magistrada designada para la resolución del recurso de apelación.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Primero. Dictada la sentencia absolutoria basada en la prueba de naturaleza personal practicada consistente en las declaraciones de la denunciante y del denunciado y de los testigos Dña. Jacinta , hermana de aquella, y de Dña. Nicolasa , pareja del denunciado, así como en la documental consistente en el parte médico de asistencia sanitaria, sólo sería posible la revocación del pronunciamiento absolutorio y el dictado de uno condenatorio modificando el relato de hechos probados. Condena que resulta inviable con arreglo a reiterada doctrina del TEDH, que ha tenido su lógica incidencia en la del Tribunal Constitucional y en la del Tribunal Supremo, y con mayor repercusión a partir de la STEDH asunto Lacadena Calero contra España.

El Pleno del TC en su Sentencia de 167/2002 de 18 de septiembre cambia radicalmente su posición sobre la revisión en apelación de las sentencias absolutorias. Hasta entonces como dice el mismo TC su criterio era el de considerar que 'el Juez ad quem, tanto por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, se halla en idéntica situación que el Juez a quo y, en consecuencia, puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (STC 120/1999, de 28 de junio , FJ 3, reiterando doctrina recogida en las SSTC 43/1997, de 10 de marzo, FJ 2 ; 172/1997, de 14 de octubre , FJ 4).' Señala el TC la conveniencia de rectificar la jurisprudencia antes aludida,' lo que es facultad del Pleno de este Tribunal, conforme a lo dispuesto en el art. 13 de su Ley Orgánica, para adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), en cuanto a la que ahora nos ocupa, a las exigencias del Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950, y más en concreto a las del art. 6.1 del mismo, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ateniéndonos así al criterio interpretativo establecido en el art. 10.2 CE .' Recuerda el TC 'La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos respecto de la cuestión que ahora se plantea aparece inicialmente en su Sentencia de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia -, y se consolida posteriormente en pronunciamientos más recientes ( SSTEDH 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania -; y 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino ).

El derecho a un proceso justo o equitativo consagrado en el art. 6.1 del Convenio implica, en principio, la facultad del acusado de estar presente y ser oído personalmente en la primera instancia, dependiendo la exigencia de esta garantía en la fase de apelación de las peculiaridades del procedimiento considerado, para lo que es necesario examinar éste en su conjunto de acuerdo con el orden jurídico interno, el papel que ha de desempeñar la jurisdicción de apelación y la manera en la que los intereses del demandante fueron realmente expuestos y protegidos ante el Tribunal a la vista de las cuestiones que éste tiene que juzgar. Así el TEDH no estima conculcado el derecho a un proceso justo o equitativo respecto a los procedimientos para autorizar la interposición de la apelación o consagrados exclusivamente a cuestiones de Derecho y no a las de hecho, en relación con los cuales ha señalado que se cumplirán los requisitos del art. 6.1 del Convenio aunque el Tribunal de apelación o casación no haya dado al recurrente la facultad de ser oído personalmente ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988 - caso Ekbatani contra Suecia , § 32-; 29 de octubre de 1991 -caso Helmers contra Suecia , § 36-; 29 de octubre de 1991 -caso Jan-Ãke Anderson contra Suecia , § 27-; 29 de octubre de 1991 -caso Fejde contra Suecia , § 31-; 22 de febrero de 1996 -caso Bulut contra Austria, §§ 40 y 41-; 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria , § 35-; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania, §§ 54 y 55-; 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino , §§ 94 y 95).

Sin embargo, cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia , § 32-; 29 de octubre de 1991 -caso Helmers contra Suecia, §§ 36, 37 y 39-; 29 de octubre de 1991 -caso Jan-ÃkeAndersson contra Suecia , § 28-; 29 de octubre de 1991 - caso Fejde contra Suecia , § 32).

La STC 135/2011, de 12 de septiembre , recuerda como esta doctrina ha sido reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 21/2009, de 26 de enero, FJ 2 ; 108/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; 118/2009, de 18 de mayo, FJ 3 ; 214/2009, de 30 de noviembre , FJ 2; y STC 30/2010, de 17 de mayo , FJ 2). Habiéndose enfatizado, continúa la STC 135/2011 , que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a la condena del acusado si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 170/2005, de 20 de junio , FJ 2, 164/2007, de 2 julio, FJ 2 , y 60/2008, de 26 de mayo , FJ 5).

Incluso cuando la revisión en casación afecta a un elemento subjetivo del injusto partiendo de una distinta valoración de la prueba documental, es necesario oír nuevamente al acusado como señala el TEDH en su sentencia de 22 de noviembre de 2011 (asunto Lacadena Calero contra España ),en la cual se examina el supuesto de una condena ex novoen casación por un delito de estafa, discrepando el Tribunal tanto de los criterios probatorios seguidos por el Tribunal Supremo como por el Tribunal Constitucional. El TEDH se pronuncia en estos términos 'es del parecer de que el Tribunal Supremo, para llegar a una nueva valoración jurídica de la actuación del acusado, se pronunció sobre circunstancias subjetivas de éste último, en concreto, que era consciente de la ilegalidad de los documentos que autorizó y que tenía un voluntad fraudulenta (dolo eventual) en relación con las personas afectadas. Ahora bien, el Tribunal Supremo concluyó sobre la existencia de esta voluntad, elemento decisivo para la culpabilidad del acusado, sin una valoración directa de su testimonio y en sentido opuesto al del tribunal de instancia, el cual había tenido la oportunidad de oír al acusado y a otros testigos'. En igual sentido y con los mismos argumentos jurídicos se han pronunciado otras dos sentencias posteriores del TEDH: sentencia de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras contra España ; y la de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España .

La STC 142/2011 de 26 de septiembre en un supuesto en el que el Juzgado de lo Penal absuelve por delito contra la Hacienda Pública y la Audiencia Provincial condena, basándose la condena de apelación en prueba pericial y documental, estima conculcado el derecho de defensa por no haber sido oídos los acusados por el órgano de apelación que pronunció el fallo condenatorio. El TC señala que debieron ser citados para ser oídos quienes refutaron en la instancia la finalidad simuladora de su conducta para que ejercitaran su derecho de defensa ofreciendo su relato personal sobre los hechos enjuiciados y su participación en los mismos.

El TS ha acogido últimamente los criterios interpretativos del TEDH y los ha trasladado al recurso de casación, como se refleja en SSTS 998/2011, de 29 de septiembre , 1052/2011, de 5 de octubre , 1106/2011, de 20 de octubre y 1215/2011, de 15 de noviembre , considerando que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos , dado que ello exigiría la previa comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que debería establecerse un trámite específico para ello.

Línea continuada en la STS de 23.3.2012, nº 209/2012, recurso 488/2011 , delitos de estafa y alzamiento de bienes, que desestima el recurso de casación, ya que el Tribunal de instancia valoró un conjunto probatorio más amplio que la sola prueba documental, incluida las manifestaciones del acusado, y que el Tribunal Supremo no puede contemplar en directo por la propia naturaleza del recurso de casación, y en consecuencia ni puede ni debe modificar el criterio valorativo del Tribunal de instancia.

LA STS de 6.2.2013 tras recordar la doctrina más reciente del TEDH, asunto Lacadena Oro, sentencia de 20 de marzo de 2012 , caso Serrano Contreras contra España; y la de 27 de noviembre de 2012, caso VilanovaGoterris y Llop García contra España, comenta la doctrina del TC al respecto. Señala que el TC ha dictado ya varias sentencias en las que considera vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia por haberse apreciado por los tribunales ordinarios elementos subjetivos del delito sin prueba suficiente para ello; y también ha dictado otras en las que, aunque no estime el amparo, sí examina la cuestión de la concurrencia de los elementos subjetivos del delito desde el prisma de la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Sobre toda esta materia: SSTC 68/1998, de 30 de marzo ; 171/2000, de 26 de junio ; 137/2002, de 3 de junio ; 189/2003, de 27 de octubre ; 36/2008, de 25 de febrero ; 267/2005, de 24 de octubre ; 137/2007, de 4 de junio ; y 142/2011, de 26 de septiembre .

La inmediación que preside la celebración del juicio oral ante el Juez de lo Penal no puede suplirse o equipararse con el visionado del soporte digital de grabación del juicio oral para agravar el pronunciamiento de instancia, como señala la STC 120/2009 la inmediación «implica el contacto directo con la fuente de prueba» y ello supone a su vez que el órgano judicial realice «el examen 'directo y personal' [...] de las personas cuya declaración va a ser objeto de nueva valoración. Este examen 'personal y directo' implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, pues la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones» (f. j. 6).

El recurrente interesó la celebración de vista al objeto de practicar en esta segunda instancia las testificales de los testigos propuestos y no admitidos en primera instancia. Petición que fue desestimada por auto de 9.10.2017 al no haber formulado en el juicio la parte protesta la preceptiva protesta contra tal denegación. Sin que desde luego procediese tampoco la celebración de vista en esta alzada al objeto de oír nuevamente al denunciado, al haber tenido lugar en la instancia.

Segundo. De esta reiterada doctrina se hace eco en parte la reciente reforma de la LEcrm operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, y que entró en vigor el 6.12.2015, en concreto en el art. 792.2 en relación con el art. 790.2. Así señala el art. 792.2 de la LECRm: 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiere sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

Y por su parte el párrafo tercero del art. 790.2 nos dice: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración dela prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

De manera que tras la citada reforma, aplicable al presente procedimiento, cuando se recurre en apelación una sentencia absolutoria no puede dictar el órgano de apelación la sentencia condenatoria, sino que la parte recurrente ha de instar la nulidad de la sentencia recurrida por los motivos indicados en el párrafo tercero del art. 790.2 de la LECRm. Y en el presente caso la parte no solicita la nulidad de la sentencia sino que se dicte en apelación una sentencia condenatoria, pronunciamiento inviable con arreglo a la referida doctrina jurisprudencial y a los artículos 792.2 y 790.2 párrafo tercero de la LECRm.

Tercero . Se declaran de oficio las costas causadas en la alzada de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la LECRm.

VISTOS los artículos de pertinente y general aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Sonia Ogando Vázquez en nombre y representación de Dña. Virginia contra la sentencia de fecha 31.5.2017 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Ourense en el juicio sobre delitos leves nº 2361/2016 , y en consecuencia la confirmó íntegramente , con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la misma es firme y contra ella no cabe interponer recurso alguno.

Expídanse sendos testimonios de esta resolución para su unión al rollo de Sala de su razón y a los autos originales que se remitirá con los mismos al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución; y, verificado, archívese el rollo de apelación dejando nota.

Así, por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.