Sentencia Penal Nº 355/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 1028/2018 de 19 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 2
C/ ISLA MALLORCA S/N
PLANTA 3 MODULO A
Tlf.: 957745073-75. Fax: 957002414
NIG: 1405541P20141000098
RECURSO: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1028/2018
ASUNTO: 201256/2018
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 28/2018
Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE CORDOBA
Negociado: LA
Apelante:. Ariadna
Abogado:. MARIA LOURDES ESPEJO JIMENEZ
Procurador:. MARIA DOLORES CEREZO RUIZ
Apelado: María Dolores , Lucio , María Esther y MINISTERIO FISCAL
Abogado: MARIA INMACULADA GALVEZ VELASCO, CARINA UCLES NOLASCOy MARIA ANGELES
TIMOTEO CASTIEL
Procurador: AMALIA SANCHEZ ANAYA, VICTORIA EUGENIA PERALBO GIRALDOy ALVARO
BRAVO GUZMAN
Presidente
Don José María Magaña Calle
Magistrados
Don José María Morillo Velarde Pérez
Don José Carlos Romero Roa
APELACIÓN PENAL
Autos: Juicio Oral 28/2018
Juzgado: Penal número 5 de Córdoba
Rollo: 1028
Año: 2018
SENTENCIA Nº 355/2018

En la ciudad de Córdoba, a diecinueve de septiembre de dos mil dieciocho.
Vistas por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las diligencias procedentes del Juzgado de
lo Penal nº 5 de esta Ciudad, que ha conocido en fase de Juicio Oral nº 28/18 por delito de estafa, a razón
del recurso de apelación interpuesto por Dª. Ariadna , representada por la Procuradora Sra. Cerezo Ruiz y
asistida de la Letrado Sra. Espejo Jiménez, contra la sentencia dictada por la Magistrado-Juez, siendo partes
apeladas el Ministerio Fiscal y Dª. María Dolores , representada por la Procuradora Sra. Sánchez Anaya y
asistida de la Letrado Sra. Gálvez Velasco, han sido partes en la causa Dª. María Esther , representada por
el Procurador Sr. Bravo Guzmán y asistida de la Letrado Sra. Timoteo Castiel y D. Lucio , representado por
la Procuradora Sra. Peralbo Giraldo y asistido de la Letrado Sra. Uclés Nolasco.
Ha sido designado Ponente del recurso el Iltmo. Sr. Magistrado Don José Carlos Romero Roa.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal número 5 de Córdoba se dictó Sentencia de fecha 23 de mayo de 2.018 donde constan los hechos probados que a continuación se relacionan: ' ÚNICO. Dña. María Dolores , de 48 años de edad, en la fecha de los hechos, que padece una discapacidad psíquica reconocida del 54%, y teniendo como únicos ingresos 426 euros mensuales, vecina de la localidad de Carcabuey, partido judicial de Priego de Córdoba, a principios de Mayo de 2013 quería obtener un crédito por importe de 3000 euros y a tal efecto llamó a un teléfono ( NUM000 ) que aparecía anunciado en un canal de televisión como teléfono al que poder llamar a fin de facilitar créditos.

Dña. María Dolores efectuó dicha llamada recepcionándose la misma que fue derivada hacia la persona de la acusada DÑA. Ariadna , a quién la Sra. María Dolores expresó la necesidad de obtener un crédito de 3000 euros para gastos de casa, siendo que la citada acusada aprovechándose de la personalidad y de la ignorancia de la solicitante, le manifestó a María Dolores los pasos que tenía que hacer para obtener dicho crédito, manifestándole que le tenía que hacer un poder notarial a su favor, confiriéndole en dicho poder la facultad para concertar dicho crédito a su nombre, esto es a nombre de Dña. María Dolores , por importe de 4000 euros, y mediante una combinación de falta de información, de no constancia por escrito de las condiciones del préstamo antes del acto de la firma, y jugando con la práctica seguridad de que no comprendería los términos de la escritura (crédito con garantía personal o hipotecaria respecto de su vivienda sita en la AVENIDA000 nº NUM001 , NUM002 . NUM003 de la localidad de Carcabuey) como así fue, y creyendo Dña. María Dolores que recibiría los 3000 euros que necesitaba acudió en fecha de 15 de Mayo de 2013 a la Notaría de la localidad de Priego de Córdoba e hizo el poder notarial en los términos señalados, poder notarial que remitió a la acusada Sra. Ariadna . Una vez la acusada tuvo en su poder el citado poder notarial con la misma fecha de 15 de Mayo de 3013 acudió ante una Notaría de Bilbao, otorgó escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria por lo que la acusada Ariadna haciendo uso del poder Notarial que María Dolores le remitió intervino en representación de ésta y se gravó la finca de Dña. María Dolores sita en la localidad de Carcabuey con una hipoteca a favor de D. Cesareo (quién aparece como prestamista en la escritura y respecto del que en fase de instrucción se ha dictado auto de extinción de responsabilidad criminal por fallecimiento tras haberse imputado al mismo por tales hechos) en garantía de un préstamo a favor de María Dolores por importe de 4000 euros. Recibiendo la acusada Ariadna en el otorgamiento de dicha escritura los 4000 euros de la siguiente forma: tres cheques por importes de 2700 euros, 300 euros y 300 euros respectivamente y en metálico los 700 euros restantes. Cheques que estaban librados al portador contra la cuenta nº NUM004 abierta a nombre de D. Cesareo en la entidad bancaria BBVA, no constando que el citado (prestamista) tuviera conocimiento de la cantidad que efectivamente la acusada Sra. Ariadna entregó finalmente a Dña. María Dolores .

La acusada Dña. Ariadna guiada por el ánimo de enriquecimiento ilícito ajeno no entregó a la Sra.

María Dolores los 3000 euros que la misma había quedado en percibir tras descontarse los gastos que se presupuestaron en la suma de 1000 euros, sino que solo le ingresó en la cuenta de la Sra. María Dolores la cantidad de 1080 euros el día 22 de Mayo de 2013, haciendo el ingreso el acusado D. Lucio esposo de Dña. Ariadna tras habérselo indicado así su esposa, sin que conste que él mismo hubiera tenido participación en dicha concertación-intermediación del préstamo con Dña. María Dolores ni que hubiera mediado ningún concierto previo de voluntades entre el matrimonio.

La acusada Dña. Ariadna una vez detraídos los gastos de Notaría, incorporó a su patrimonio la cantidad de 1620 euros, tras haber cobrado e ingresado el cheque por importe de 2700 euros (el nº NUM005 ) en la cuenta bancaria titularidad de ella y su marido (del que solo hizo entrega a la Sra. María Dolores de la cantidad de 1080 euros), cobrando igualmente la acusada Ariadna otro de los cheques por importe de 300 euros (el número NUM006 ), cobrando el cheque número NUM007 por importe de 300 euros la acusada DÑA. María Esther que efectuó funciones de intermediación entre la acusada Dña. Ariadna y el prestamista D. Cesareo , sin que de las pruebas practicadas haya quedado acreditado un concierto previo entre la citada Sra. Ariadna y la Sra. María Esther ni que ésta última hubiera tenido intervención en la conversaciones con Dña. María Dolores ni que fuese conocedora de la cantidad que finalmente iba a recibir la Sra. María Dolores como consecuencia de la concertación del préstamo.

Dña. María Dolores se encontraba en una situación de necesidad económica, habiéndose aprovechado la acusada DÑA. Ariadna de esta situación mediante una combinación de falta de información, de no constancia por escrito de las condiciones del préstamo antes del acto de la firma, sabedora además de que no comprendía los compromisos que adquiría, que por otra parte no respondían a lo efectivamente solicitado pues del importe de crédito de 3000 euros que iba a recibir la Sra. María Dolores sólo recibió finalmente la cantidad de 1080 euros.

De las pruebas practicadas no queda acreditada la participación en los hechos de los también acusados D. Lucio y DÑA. María Esther '.

En la referida resolución se ha dictado el siguiente fallo: 'ABSUELVO a D. Lucio y DÑA. María Esther del delito de estafa del que venían acusados en la presente causa, declarando de oficio dos tercios de las costas procesales.

CONDENO a DÑA. Ariadna , como autora criminalmente responsable de un delito de estafa del artículo 248.1 º y 249 del C.P del Código Penal ya definido, sin concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de DOCE MESES DE PRISIÓN, así como a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena, y al pago de un tercio de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

Responsabilidad civil. Se declara la nulidad de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 15 de Mayo de 2013 y que recae sobre la vivienda de Dña. María Dolores sita en la AVENIDA000 NUM001 , NUM002 - NUM003 de la localidad de Carcabuey con la consiguiente cancelación de dicha hipoteca en el Registro de la Propiedad, acordándose diferir a ejecución de sentencia las consecuencias jurídicas y económicas de esta declaración, entre ellas la procedencia de la devolución por parte de la prestamista Sra. María Dolores de la cantidad recibida por la misma de 1080 euros, cantidad que procede del prestatario'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Dª. Ariadna por el que interesaba se absolviera a su patrocinada del delito de estafa por el que había sido condenada.

Tras ser admitido el recurso y darse traslado del mismo al Ministerio Fiscal, a la Acusación Particular y a las demás partes, en su momento acusadas, Ministerio Fiscal y Acusación Particular se opusieron al mismo y la Defensas de los otros dos acusados solicitaron la ratificación de la absolución de sus patrocinados y, se elevaron los autos a esta Audiencia, formándose el correspondiente rollo, y se siguió este recurso por sus trámites.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

Se aceptan los hechos probados y los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en los que no se opongan a los siguientes, y.


PRIMERO.- La Defensa de la condenada en la instancia interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal número 5 de Córdoba alegando, en primer lugar, la vulneración del derecho a la defensa con todas las garantías al no haberse declarado la nulidad de actuaciones y la práctica de nuevas pruebas, en segundo lugar, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia al no haberse acreditado en el plenario prueba que acredite la culpabilidad y, por último, la infracción del principio de tipicidad al haberse aplicado indebidamente los arts. 248.1 y 249 del Código Penal al no ser constitutiva de delito la actuación de su patrocinada. En estos dos últimos motivos lo que se viene a discutir realmente es la credibilidad del testimonio de la denunciante, la parte estima que de tal declaración no puede sustentarse la existencia de engaño bastante puesto que los conocimientos de la testigo son suficientes, conociendo la entidad y valor de la documentación requerida y otorgándose poderes notariales adverándose por los notarios autorizantes la capacidad legal necesaria y especificándose en los documentos notariales la facultad de hipotecar y gravar la finca de su propiedad; del mismo modo se pone en duda la credibilidad de tal testifical en cuanto a los gastos a abonar, sin que se haya acreditado en modo alguno que su representada conociera la existencia de discapacidad mental de la querellante. La recurrente estima que la problemática derivada de la falta de acuerdo con determinadas cláusulas contractuales debe tener su cabida en la vía civil y no en la penal.

El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular se oponen al recurso acogiendo la interpretación de la sentencia de instancia, muy sustancialmente en lo que hace referencia a los datos objetivos que derivan del escaso valor del préstamo en relación con la garantía hipotecaria, el escaso valor de la vivienda a efectos de hipoteca y la entrega de solo 1.080 € de los 4.000 a los que se refiere el nominal del préstamo.



SEGUNDO.- La alegación que hace referencia a la posible indefensión debe ser rechazada en los términos en los que viene enunciada de acuerdo con las razones que se exponen en la sentencia de instancia; es obvio y evidente, que no se hacía precisa la declaración de nulidad pues la falta de práctica de las pruebas a las que se refiere la parte no tenía otro origen que su falta de proposición en su momento; cuestión diferente, máxime cuando se ha producido un cambio de Defensa y encontrándonos en Procedimiento Abreviado, es la posibilidad explícita de proponer esas pruebas en el acto del juicio oral; sin embargo, en el acto del juicio y ahora de nuevo en el recurso no existe una proposición forma de prueba y la parte se limita a alegar indefensión por falta de retroacción de las actuaciones; de hecho la protesta se realiza en tales términos y del visionado del juicio en modo alguno existe proposición formal de dichas pruebas o solicitud de suspensión para su práctica.

Pero es más, como explica la STS de 23 de noviembre de 2.016: 'esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio , que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim . Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es 'necesaria' a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de 'pertinencia' que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de 'relevancia' o 'necesidad' en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post . No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión.

Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia.

Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva. La STC 142/2012, de 2 de julio , al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE , argumenta que '...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial.

En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero )'.

En el caso presente, más allá de algunas cuestiones formales, entre ellas la no solicitud de práctica de la prueba ni en primera instancia ni en esta alzada, la parte no explica la incidencia de las pruebas testificales en el resultado probatorio del acto del juicio y, es más, desde la perspectiva de esta apelación, como luego se expondrá, las pruebas solicitadas carecen de trascendencia en sí mismas pues la puesta en escena del delito de estafa es independiente de tales pruebas, sin que la concreta capacidad de la víctima sea especialmente trascendente a los efectos del delito como no es importante la determinación de la persona que pone en contacto a la partes en el desarrollo del delito.



TERCERO.- Hemos declarado de forma constante, a título de ejemplo, sentencia de 17 de febrero de 2.016, Rollo 222/16, que la doctrina jurisprudencial respecto al error en la apreciación de la prueba, es reiterada y unánime, en la jurisprudencia del TC y del TS, para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( S.T.S. de 19 de Septiembre de 1.990). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECRIM; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( S.T.S. de 26 de Marzo de 1.986), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Y como también se ha expuesto de forma reiterada constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación, como en el presente caso, es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los arts.

741 y 973 y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías, pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( S.T.C. de 17 de Diciembre de 1.985, 23 de Junio de 1.986, 13 de Mayo de 1.987, y 2 de Julio de 1.990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del T.S. ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11 de Febrero de 1.994), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( S.T.S. de 5 de Febrero de 1.994).

Como explicaba la sentencia de 25 de mayo de 2.009 de la Sección 1º de esta Audiencia Provincial, desde la perspectiva de la valoración probatoria, y una vez más, hemos de reiterar lo que ya tenemos declarado hasta la saciedad, que: 'cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez, en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de pruebas y de valorar correctamente su resultado apreciando personal y directamente, sobre todo en las pruebas personales, ya sea declaraciones de las partes o de testigos, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas vacilaciones, coherencia y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados, ventajas todas ellas, derivadas de la inmediación de las que carece el Tribunal de Apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia, lo que justifica que deba respetarse, en principio, el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, lo que es plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia.

De esta manera, el juicio revisorio en la segunda instancia supone ser especialmente cuidadoso a fin de que no implique sustituir la valoración realizada por el Juzgador de instancia, y más cuando se trata de testimonios que el juzgador ha aquilatado en cuanto al alcance y fiabilidad de determinadas declaraciones.

Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos: a) Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; b) Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

c) Que haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

Consecuencia de lo anterior será la imposibilidad que tiene el Tribunal de apelación de valorar por sí mismo cualquier prueba sometida al principio de inmediación, esto es, las personales, de forma distinta a como lo ha hecho el juez que la presenció'.

Desde esta perspectiva, tras el visionado del juicio, la Sala no puede más que compartir la valoración de la juez de lo penal, a la que por su acierto, aun con algunas precisiones que después expondremos, nos remitimos para evitar inútiles repeticiones, la versión de la acusada, legítima desde la perspectiva del derecho de defensa, es una versión claramente parcial y sesgada y existe prueba de cargo más que suficiente para la condena, prueba que deriva de la declaración de la víctima, de la objetiva documental que acredita exclusivamente el pago de la cantidad de 1.080 €, del cobro por la recurrente de todas las demás cantidades, de la falta de explicación lógica de toda la operación planteada pues nadie hipoteca su casa para recibir algo más de 1.000 € y de la inexistencia de la menor justificación de los gastos, pagos y abonos que se explican a partir de presuntas facturas o pagos que solo son justificados por la propia acusada encontrándonos ante la gestión de un negocio que no obedece a una relación jurídica mínimamente lógica y razonable, con una versión exculpatoria solo justificada desde la perspectiva del derecho de defensa.

Por consiguiente, existe prueba de cargo bastante para la condena, independientemente de la condena o no de los otros dos acusados absueltos sin que exista la menor legitimación de parte para discutir dicha absolución.

El engaño fue bastante hasta el punto de producir una traslación patrimonial que produjo a la víctima un perjuicio propio y nos encontramos ante una serie de actuaciones perfectamente planificadas para lograr la disposición en favor propio; lo que se busca es el engaño aprovechándose del contexto general de este tipo de relaciones derivadas de la confianza.

El concepto de error ha de ser puesto en conexión con las circunstancias usuales de contratación y confianza que se producen en determinados ámbitos y lo que hace la acusada es aprovecharse de estas circunstancias, como conocedora de esta actividad, para imponer su voluntad en perjuicio de la víctima.



TERCERO.- Incidiendo en la alegación de la atipicidad de la conducta, hemos expuesto en otras ocasiones, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, de 9 de julio de 2.009, que: ' como hemos dicho en sentencias 132/2007 de 16.2 , 37/2007 de 1.2 , 182/2005 de 15.2 , entre otras muchas, la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y de 29.2), que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliament e analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001 ).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y 'la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece' ( SSTS. 44/93 de 25.1 , 733/93 de 2.4 ), y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98 , 2.3.2000 , 26.7.2000 ).

Ahora bien el concepto calificativo de 'bastante' que se predica en el precepto del engaño ha sido objeto tradicionalmente de gran discusión doctrinal, y en este sentido se ha considerado, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera ' mise en scene ' capaz de provocar error a las personas más 'avispadas ', mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura ( STS. 1243/2000 de 11.7 ).

La STS. 1508/2005 de 13.12 insisten en que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

A este respecto debemos señalar ( STS. 1195/2005 de 9.10 , 945/2008 de 10.12 ) que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador.

Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante'. Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fábricar dinero o 'filo-mish', billete de lotería premiado o 'tocomocho', timo del pañuelo o 'paquero', etc...).

En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS.

1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa.

Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea'.

El escrupuloso respeto al relato de hechos probados, que no pueden ser modificados por lo anteriormente expuesto, es evidente que cumple los referidos estándares de idoneidad; más allá de la situación de discapacidad que no viene especificada con concreción y más allá de se pueda afirmar que la Sra. María Dolores es capaz de comprender lo que significa una garantía hipotecaria que, además, de alguna manera se hubiera podido asumir, el relato refiere circunstancias claramente acreditadas que llenan el tipo,existe una absoluta falta de información y una falta de constancia por escrito de las condiciones de la contratación, lo que es tan obvio que no existe ni siquiera la determinación de las cantidades mensuales a abonar y que la propia escritura notarial es absolutamente genérica en cuanto a plazos de pago y prórrogas respecto de la garantía hipotecaria; pero no solo ello es que existen múltiples datos que acreditan este aprovechamiento de la confianza, por ejemplo, la cantidad por la que se establece la garantía hipotecaria que es absolutamente desproporcionada en referencia a la cantidad prestada.

No solo ello, como antes hemos apuntado, resulta acreditado que solo se ha entregado a la víctima la cantidad de 1.080 € y ello ya de por sí es expresivo de la clara voluntad de aprovechamiento sin que, en este sentido, se haya probado pacto alguno en cuanto a la asunción de gastos; va contra las reglas de la lógica que quien pretende obtener 3.000 € reciba solo 1.080 con su propio consentimiento y ello con una prestación de garantías como la hipotecaria por una exigua cantidad recibida.

Lo que existe, claramente, es un aprovechamiento de la relativa necesidad (ver el informe médico que alude a cuadro depresivo derivado de problemas económicos que interfieren en la relación con la hija) y de la confianza que se deposita de contrario en la confianza para la obtención de un crédito por una empresa especializada que se anuncia en un medio público; posteriormente, sin información y sin conocimiento de la persona que ha otorgado el poder con carácter general se utiliza el referido instrumento, de forma torticera, para la obtención de un presunto crédito hipotecario en unas circunstancias y condiciones que se ocultan de forma absoluta y no solo ello sino que las cantidades recibidas en base a esta operación ingresan en su mayor parte en el patrimonio de la acusada o en de terceras personas cuya relación profesional no queda muy aclarada.

Ello llena la tipicidad del delito de estafa pues existe un manifiesto y claro engaño y aprovechamiento de la confianza y, por ello, el recurso ha de ser desestimado.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas del recurso al no apreciarse mala fe o temeridad, arts 123 del Código Penal y 240 de la LECRIM..

Vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Cerezo Ruiz, en nombre y representación de Dª. Ariadna , contra la Sentencia de fecha 23 de mayo de 2.018, dictada por la Magistrado- Juez del Juzgado de lo Penal número 5 de Córdoba, en el Juicio Oral número 28/18, y, en consecuencia, confirmamos íntegramente la referida sentencia, sin hacer pronunciamiento condenatorio de las costas de este recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario.

Así lo acuerdan, mandan y firman, los Ilmos. Sres. Magistrados mencionados en el encabezamiento de esta resolución.