Sentencia Penal Nº 355/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 8, Rec 52/2017 de 17 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
Sección Octava
ROLLO PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 52/17
PROCEDENCIA:JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE RONDA.
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 17/2014.
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 1168/10
SENTENCIA Nº 355/18
ILMOS. SRES.
D. Fernando González Zubieta.
D. Pedro Molero Gómez.
D. Manuel Caballero Bonald Campuzano.
En Málaga, a 17 de Mayo de 2018.
Vista en juicio oral y público ante esta Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga la causa
seguida como Procedimiento Abreviado número 52/2017 procedente del Juzgado de Instrucción Nº 2 de
Ronda, seguida por posible delito de insolvencia punible o delito de estafa contra:
- Guillermo , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1952 en Ronda, hijo de Leon y Natividad ,
jubilado, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada, en situación de libertad provisional
por esta causa, defendido por la Abogada Dª Carmen María Moreno Córdoba y representado por el Procurador
D. Manuel Ángel Moreno Jiménez.
Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, que interesaba la
libre absolución del acusado y, como acusación particular, la entidad Vestimente Hombre S.L., representada
por la Procuradora Dª María José Aguilar Zuil y defendida por el Abogado D. Leandro Balibrea García .
Ha sido ponente el Iltmo Sr D. Manuel Caballero Bonald Campuzano, que expresa el parecer de los
Sres Magistrados que integran el Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción mencionado en el encabezamiento incoó Diligencias Previas por posible delito de insolvencia punible o estafa contra el ya referido investigado , acordándose proseguir las actuaciones por los cauces del Procedimiento Abreviado, interesando el Ministerio Fisca la libre absolución y formulándose acusación por la acusación particular por delito de insolvencia punible del artículo 257 del Código Penal o, alternativamente delito de estafa de los artículos 248 y 250 .1. 7º del Código Penal , interesado la condena a la pena de 3 años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 8 meses con una cuota diaria de 12 euros y costas, procediéndose seguidamente a la apertura del juicio oral y designándose competente para conocer a la Audiencia Provincial, habiéndose emplazado al acusado y conferido traslado a la defensa para evacuar el trámite que le es propio, presentando escrito de defensa en los que se interesaba la libre absolución de aquel, tras lo cual se remitieron las actuaciones al órgano anteriormente mencionado correspondiendo a esta Sección en virtud de las vigentes normas de reparto.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal se resolvió respecto a las pruebas propuestas por las partes y se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral que tuvo lugar en única sesión el día 11 de Abril de 2018, con asistencia del representante del Ministerio Fiscal, del acusado, de su abogado defensor así como del representante y defensor del acusador particular.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal y la acusación particular en trámite de conclusiones elevaron sus conclusiones a definitivas, interesando el Ministerio Fiscal la libre absolución y la acusación particular la condena y la defensa del acusado interesó su absolución.

En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales esenciales.

HECHOS PROBADOS Apreciando en conciencia la prueba practicada se considera probado y así se declara que: Como mínimo a lo largo de los años 2004 y 2005 existieron relaciones comerciales entre la entidad mercantil Vestimenta Hombre SL y la entidad Uomo Moda Hombre CB consistentes en la venta de por parte de la primera a la segunda de diversa mercancía integrada por prendas de vestir para caballero. En tales relaciones comerciales la persona que llevaba las negociaciones y actuaba en nombre de Uomo era el acusado Guillermo y la relación comercial se remontaba a varios años atrás.

Como consecuencia de tales negocios la entidad Uomo Moda Hombre contrajo una deuda con Vestimenta Hombre que esta ha cuantificado en 61.422,28 euros, para cuyo abono el acusado procedió a emitir diversos pagarés por cuenta de la entidad referida Uomo y datados en los años 2005 y 2006, que resultaron impagos a su vencimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Se plantea en primer lugar como cuestión previa por la defensa la posible prescripción de los hechos, prescripción que debe ser rechazada. De conformidad con la calificación realizada por la acusación particular se ha estimado por esta que los hechos podrían integrar no sólo un posible delito de insolvencia punible sino, igualmente y deforma alternativa, un posible delito de estafa de los artículos 248 y 250.1.7º del Código Penal que tiene prevista una pena de uno a seis años de prisión ,por lo que el plazo de prescripción sería, en principio, el de 10 años ( artículo 131 del CP ) que no habrían transcurrido en nuestro caso.



SEGUNDO.- Entrando ya en el fondo del asunto, debemos anticipar que los hechos realmente acreditados en el acto del Juicio no son constitutivos de delito de insolvencia punible ni delito de estafa, no hallándose reproche penal en los mismos, sin que este Tribunal deba valorar la existencia,-en su caso-, de incumplimientos en el pago de deudas a la entidad Vestimenta Hombre SL por parte del acusado o de la entidad Uomo Moda Hombre SC que deberán hacerse valer, en su caso, por la parte perjudicada, ante la jurisdicción competente. Nos encontraríamos, en todo caso, ante una serie de incumplimientos en el pago de obligaciones contraídas por la adquisición de diversas mercancías(prendas de vestir de caballero) a lo largo de varios años para cuyo pago se libraron diversos pagarés que resultaron impagados a su vencimiento, incumplimiento que la acusación particular hace desembocar en esta Jurisdicción Penal ante la imposibilidad de cobro de dicha deuda , pero que no integran el elemento indispensable y necesario para la concurrencia del delito de insolvencia punible ni de estafa, pues no cualquier impago de deuda acompañado o seguido de una enajenación de algún bien por parte del deudor o,-menos aún-, sin dicho acto o actos de disposición puede dar lugar a una conclusión de responsabilidad penal.

El artículo 257 del Código Penal castiga en su apartado 1º al que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores y en el apartado 2º a quien con el mismo fin, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación.

Como expresa la STS de 27 de Diciembre de 2007 el delito de alzamiento de bienes constituye una infracción del deber de mantener íntegro el propio patrimonio como garantía universal en beneficio de cualquier acreedor, habiéndose encuadrado dentro de los tipos penales de actividad o riesgo, o de resultado cortado o de tendencia, pues basta la existencia de una situación de insolvencia parcial provocada para evitar la actuación judicial o extraprocesal de los acreedores para que se produzca la consumación del mismo, perteneciendo ya el perjuicio real a la fase de agotamiento del delito.

La doctrina jurisprudencial viene exigiendo para estimar cometido el tipo los siguientes elementos: a) Existencia de uno o más créditos contra el sujeto activo, generalmente preexistentes y reales, y de ordinario, vencidos, líquidos y exigibles, si bien es frecuente que los defraudadores, ante la inminencia del vencimiento del crédito, se adelanten, frustrando las legítimas expectativas de los acreedores mediante la adopción de medidas de desposesión de sus bienes, tendentes a burlar los derechos de aquellos y eludir su responsabilidad patrimonial.

b) un elemento dinámico, consistente en destruir u ocultar su activo, real o ficticiamente, a través de un negocio jurídico por el que se enajena alguna cosa a favor de otra persona, generalmente parientes o amigos, o se constituye un gravamen, que impide o dificulta la posibilidad de realización ejecutiva, ya sea el negocio real, ya ficticio o simulado.

c) un elemento tendencial o ánimo específico de defraudar las legítimas expectativas generadas en el acreedor de poder cobrar sus créditos, intención esta que excede del resultado físico, al ser un delito de mera actividad.

d) Y que, como consecuencia de las maniobras defraudatorias, devenga el deudor total o parcialmente insolvente, o experimente una acusada aunque ficticia disminución de su patrimonio, imposibilitando a sus acreedores el cobro de sus créditos.

En todo caso, y como ha señalado el Ministerio Fiscal, no puede confundirse la insolvencia punible con aquella insolvencia habitual en el tráfico civil y mercantil, provocada por la insuficiencia de bienes del deudor para atender todas sus obligaciones, sin que el Derecho Penal pueda convertirse en una especie de jurisdicción civil o mercantil 'acelerada' actuando por sospechas de que como no hay bienes suficientes del deudor para cubrir íntegramente la deuda o deudas, con la concurrencia de una insolvencia, ha debido existir una ocultación o distracción de bienes y acudiendo al derecho penal cuando la solución judicial debe proceder de otras jurisdicciones.

Sentado lo anterior y en el presente caso, ni siquiera se ha acreditado en qué ha consistido la acción del acusado tendente a destruir u ocultar su activo, real o ficticiamente, a través de un negocio jurídico, negocio jurídico que no ha sido identificado por la acusación particular más allá de sospechas de que el acusado siguió con el negocio de venta de prendas de ropa enajenando las prendas de caballero, pero con otra sociedad o tienda, extremos que no han quedado plenamente acreditados.

En definitiva, no toda situación de insolvencia puede derivar en un ilícito penal ni provocar la tramitación de un procedimiento penal, entre otros motivos, por el principio de intervención mínima del derecho de esta naturaleza. En consecuencia, y por todo lo expuesto, este Tribunal considera que no se ha probado de manera suficiente la comisión del delito de insolvencia punible objeto de acusación principal , procediendo la absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables, y ello, claro está, sin prejuzgar y sin perjuicio de lo que pueda resolverse en vía civil, en su caso.



TERCERO.- Tampoco es posible subsumir la conducta del acusado en el tipo penal del delito de estafa.

En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe. Así, la criminalización de los negocios civiles y mercantiles se produce cuando el propósito defraudatorio tiene lugar antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del 'dolo subsequens' del mero incumplimiento contractual ( Sentencias del Tribunal Supremo de de 16 de septiembre de 1991 , 24 de marzo de 1992 , 16 de julio de 1996 ). El contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial, o antecedente, de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la existencia del tipo penal. Mas ha de entenderse que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de producirlo de manera antecedente, no sobrevenida ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora, de 24 de marzo de 2010 , ARP2010874). Y ello porque el tipo del art. 248 está estructurado en la forma de una inducción a la autolesión. El autor debe engañar al sujeto pasivo con el propósito de que éste se autolesione y, de esta manera, obtener para sí o para otro, una ventaja patrimonial ya que mediante el engaño se priva al sujeto pasivo de su libertad de decidir sobre su patrimonio y se provoca una disminución antijurídica del mismo. El engaño, así configurado, es el medio típico para la comisión del delito, no es el elemento esencial pero si el elemento antecedente de la conducta típica, pues el engaño es ahora claramente el elemento inicial del hecho que debe producir en el sujeto pasivo un error, el que, a su vez, debe dar lugar a la disposición patrimonial realizada por el sujeto pasivo, determinante del perjuicio patrimonial.

En conclusión El negocio criminalizado será puerta de la estafa , cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. Conforme a ella, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Es decir, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal, como elementos configuradores del tipo penal ( STS 3 de Abril de 2001 ).

A la vista de dicha doctrina, no podemos concluir que la actuación del acusado constituya e integre un delito de estafa pues difícilmente puede mantenerse, más allá de una mera hipótesis dialéctica, que el acusado no tenía intención alguna de abonar los pagarés y que su única intención era hacerse con el género de prendas de caballero sin voluntad alguna de abonar su valor. En tal sentido el acusado niega, en todo momento, tal intención fraudulenta manifestando que había adquirido las prendas con voluntad de abonarlas como había hecho desde hacía muchos años, y que,si no abonó los pagarés, fue por problemas económicos consecuencia de la crisis por lo que tuvo, incluso, que cerrar el comercio. Por su parte Tomás , representante de la entidad perjudicada, declaró en el acto del Juicio que conocía al acusado desde hacía 30 años.Que antes de que dejara de pagar había abonado las deudas sin problemas. Empezaron los impagos en el 2005.

Que el acusado cambió varias veces de nombre y ellos facturaban a nombre del que nos decía el acusado pero su cliente era el acusado. Que le facturaban por la confianza y la trayectoria comercial. Se remitió un fax a su empresa. Cuando recibieron el fax se fue a Ronda porque decía que no podía pagar añadiendo que propusieron al acusado que devolviera la mercancía pero el acusado no quiso. Supone que la había vendido.

Que el acusado propuso que ellos siguieran suministrando género y que ya pagaría más adelante, a lo que él se negó rotundamente ya que había dejado de pagar una importante cantidad y no existía confianza aunque estaban convencidos de que los pagarés iban a ser pagados. Contestando al Ministerio Fiscal que no tenía constancia de que el acusado hubiese cambiado de sociedad o hubiese vendido algún bien para eludir el pago de la deuda y añadiendo,a preguntas de su defensa, que no han formulado ninguna reclamación en vía civil y que lo han reclamado directamente con esta denuncia. De tales declaraciones y de la prueba documental que obra en la causa debe concluirse que no existe prueba tajante que acredite la existencia de engaño precedente y bastante para producir error en la entidad vendedora de la mercancía. Ni el engaño ni el también preciso dolo antecedente o concurrente al tiempo de concertarse la venta se ha probado a juicio de la Sala, si se observa que, a la vista de las conclusiones ya alcanzadas al analizar la inexistencia de delito de insolvencia punible, no puede descartarse que la voluntad del acusado no fuera el engaño sino la de adquirir prendas, tal y como había hecho a lo largo de muchos años, con la confianza de que el negocio remontara y poder hacer frente al pago de los pagarés, lo que excluye el dolo defraudatorio. Y ello sin perjuicio de la existencia de un evidente incumplimiento contractual cuya determinación y consecuencias no pueden ser ventiladas y sancionadas en la jurisdicción penal al socaire de la evitación de una 'peregrinación de jurisdicciones', aplazamientos que este Tribunal lamenta pero que son consecuencia ineludible de la aplicación de las normas penales y del principio de intervención mínima que debe presidir la actuación del Derecho Penal.

En consecuencia, y por todo lo expuesto, este Tribunal considera que no se ha probado de manera suficiente la comisión del delito de estafa por el que era asimismo acusado Guillermo , procediendo su absolución con todos los pronunciamientos favorables, y ello, claro está, sin prejuzgar y sin perjuicio de lo que pueda resolverse ante la jurisdicción civil, en su caso, respecto al posible incumplimiento obligaciones contractuales.



CUARTO.- Siendo la sentencia absolutoria no procede pronunciamiento alguno en cuanto a autoría, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ni responsabilidad civil en esta Jurisdicción.



QUINTO.- Las costas legales del procedimiento nunca se impondrán a quienes resultaren absueltos, a tenor de lo dispuesto en los artículos 65__h6_0270art>239 y 65__h6_0271art>240 de la LECrim y 123 del Código Penal vigente. No procede tampoco, imposición de costas a la acusación particular al no haberse observado temeridad o mala fe en el ejercicio de la acción penal, no siendo descabellada o irracional la formulación de acusación,aún cuando el Ministerio Fiscal no formulara acusación alguna.

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Guillermo de los delitos de insolvencia punible y estafa por los que venía siendo acusado,declarando de oficio las costas ocasionadas. Con levantamiento de cuantas medidas cautelares hayan podido acordarse a lo largo del procedimiento.

Dese a los efectos intervenidos, en su caso, el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su firma. De lo yo, la Secretaria Judicial, doy fe.