Sentencia Penal Nº 355/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 265/2019 de 18 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571
Fax: 914934569
NDH
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0105059
Procedimiento Abreviado 265/2019
Delito: Sobre sustancias nocivas para la salud
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1430/2018
Magistrado ponente: Ilmo. Sr. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en nombre de Su Majestad
el Rey la siguiente:
S E N T E N C I A Nº 355/2019
Ilmos. Sres. MAGISTRADOS
D. MARIO PESTANA PÉREZ
Dª MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL
D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ
En Madrid, a dieciocho de septiembre de dos mil diecinueve.
VISTO en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de Madrid, el
Procedimiento Abreviado nº 1430/18 procedente del Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid, seguido por
delito contra la salud pública, contra Onesimo , con DNI nº NUM000 , nacido en Madrid el día NUM001
de 1.965, con antecedentes penales no computables y en libertad provisional por esta causa; habiendo sido
partes el Ministerio Fiscal y dicho acusado, representado este último por la Procuradora D.ª Irene Gutiérrez
Carillo y defendido por el Letrado D. Ángel Bravo del Valle, ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ
JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal, considerando responsable del mismo y en concepto de autor al acusado, Onesimo , con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, y para el que solicitó la imposición de una pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 3.452 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de dieciséis días, así como el pago de las costas procesales.

Igualmente, solicitó el Ministerio Fiscal el comiso de las sustancias intervenidas.



SEGUNDO. El Letrado defensor del acusado solicitó su libre absolución, elevando a definitivas, en lo restante, las conclusiones de su escrito de defensa y alegando, además y de forma subsidiaria, la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de drogadicción, en atención a lo dispuesto en los artículos 20.2º y 21.2ª del Código Penal.

HECHOS PROBADOS ÚNICO. El acusado, Onesimo , con DNI nº NUM000 , nacido el día NUM001 de 1.965 y con antecedentes penales no computables, el día 9 de julio de 2.018, sobre las 21:55 horas, se encontraba frente al número NUM006 de la CALLE000 de Madrid (teniendo el acusado su domicilio en el número NUM002 de esa misma calle), cuando fue interceptado por agentes de la policía municipal de Madrid, procediendo el acusado, al percatarse de la presencia de los agentes, a tirar al suelo dos envoltorios que contenían cocaína con los siguientes y respectivos pesos netos y porcentajes de pureza: 0,323 gramos con una pureza del 57,2%, equivalentes a 0,184 gramos de cocaína pura; y 0,599 gramos con una pureza del 34,1%, equivalentes a 0,204 gramos de cocaína pura.

Igualmente, en el bolso personal que portaba el acusado los agentes encontraron un trozo de sustancia de color marrón envuelta en un plástico transparente, que resultó ser resina de cannabis, con un peso neto de 8,355 gramos y una pureza del 36,8% de THC.

Asimismo, en un vehículo que el acusado utilizaba y que tenía aparcado en las inmediaciones del lugar, los agentes encontraron un envoltorio de plástico de color blanco anudado con un alambre de color verde y en cuyo interior había cocaína, con un peso neto de 14,689 gramos y una pureza del 82,2%, equivalentes a 12,074 gramos de cocaína pura. Y junto a esa sustancia los agentes también encontraron una agenda perteneciente al acusado con anotaciones de nombres de personas y de cantidades asociadas a cada uno de esos nombres, estando tachadas algunas de esas anotaciones, estando referidas todas ellas a operaciones de venta de drogas por parte del acusado.

El valor de las sustancias intervenidas, en su venta por gramos en el mercado ilícito, asciende a 1.726,27 euros.

El acusado presentaba, a la fecha de los hechos, un trastorno mental y del comportamiento relacionado con el consumo de cocaína y cannabis, que requiere de tratamiento en un centro especializado en adicciones.

El acusado tenía en su poder las sustancias intervenidas, tanto las que arrojó al suelo ante la presencia de los agentes como las que fueron encontradas por estos últimos en su bolso y en su vehículo, con la finalidad de destinarlas a su venta a otras personas y financiar así, al menos en parte, su propio consumo de tales sustancias.

Los agentes que intervinieron las sustancias al acusado ya conocían a este último con anterioridad, por haberle sancionado en otras ocasiones por consumo y tenencia de ese tipo de sustancias.

Fundamentos

PRIMERO. Los anteriores hechos probados han sido obtenidos tras la valoración por la Sala de las pruebas practicadas en el acto del juicio, bajo los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad, a las que se va a hacer referencia a continuación.

En primer lugar, los agentes de la policía municipal de Madrid números NUM003 y NUM004 manifestaron en el plenario, en versión plenamente coincidente, que cuando se acercaban al acusado vieron cómo arrojaba al suelo dos envoltorios que contenían una sustancia que, tras el correspondiente análisis, resultó ser cocaína con los pesos y porcentajes de pureza que se reflejan en el relato de hechos probados, añadiendo que el acusado también portaba en un bolso el hachís que le fue intervenido y al que también se ha hecho referencia en el citado relato.

Afirman también los agentes que intervinieron en el vehículo utilizado por el acusado, que se encontraba estacionado en las inmediaciones, un envoltorio que contenía una sustancia que, también tras el correspondiente análisis toxicológico, resultó ser cocaína con un peso neto de 14,689 gramos y un porcentaje de pureza del 82,2%, equivalentes a 12,074 gramos de cocaína pura.

Las cantidades y calidades de las sustancias intervenidas al acusado han resultado acreditadas por medio del informe del Instituto Nacional de Toxicología obrante a los folios 82 al 86 de las actuaciones, que no ha sido impugnado por la defensa; y el valor de dichas sustancias ha resultado acreditado por medio del informe obrante a los folios 92 y 93, que tampoco ha sido objeto de impugnación.

Por su parte, el agente de policía municipal número NUM005 manifestó en el plenario que también se le intervino al acusado una agenda, que se encontraba en el interior del vehículo junto a la sustancia antes referida, en la que constaban anotaciones de nombres de personas y cantidades asociadas a cada uno de esos nombres, estando tachadas algunas de esas anotaciones, como pudo apreciar el Tribunal en el acto del juicio por medio del examen directo de la referida agenda.

Por otra parte, es de destacar que los tres agentes referidos también manifestaron en el plenario que ya conocían al acusado con anterioridad, ya que le habían sancionado en otras ocasiones por tenencia y consumo de drogas.

El acusado reconoció en el acto del juicio que el hachís que llevaba en el bolso y la cocaína que fue intervenida en el vehículo le pertenecían, afirmando que llevaba esa cantidad de cocaína porque su novia y él son consumidores y pensaban consumirla durante quince días de vacaciones que iban a disfrutar en Murcia; y en relación con la agenda que se encontraba en el interior del vehículo junto a la referida sustancia, manifestó que era suya y que las anotaciones obrantes en ella correspondían a deudas que él tenía con diferentes personas porque, según afirma, atravesaba una mala situación económica.

Respecto de tales justificaciones o explicaciones del acusado, en relación con la cocaína y la agenda intervenidas en el vehículo por él utilizado, debemos señalar que no resultan verosímiles ni han resultado acreditadas en forma alguna, pues ni ha comparecido su novia en el acto del juicio a corroborar la explicación del acusado en relación con la tenencia de la sustancia y el destino que pensaba darle ni ha comparecido ninguno de los supuestos acreedores del acusado, que aparecen en la agenda con determinados nombres y cantidades, a corroborar su versión de que se trataba de deudas que el acusado tenía con ellos. Y aún debe añadirse que la localización de la agenda junto a la sustancia permite inferir razonablemente que se trata de anotaciones referentes a la venta de droga a determinados clientes, máxime cuando la explicación ofrecida por el acusado, al respecto, resulta inverosímil y no cuenta con corroboración objetiva alguna.

Igualmente, debe añadirse que las cantidades de cocaína intervenidas al acusado exceden de las cantidades máximas que la jurisprudencia viene considerando como cantidades que pueden entenderse destinadas al autoconsumo, que equivalen al acopio de un adicto para cinco días y que alcanzaría 7,5 gramos en el caso de la cocaína ( STS nº 484/2012, de 12 de junio).

Finalmente, nada cabe extraer de la declaración del testigo de descargo, Luis Pedro , que dijo ser vecino del acusado por vivir ambos en el mismo barrio, pues comenzó por afirmar que, pese a estar presente cuando se produjo la intervención policial, no recordaba muy bien lo sucedido porque estaba borracho y que se cayó dos o tres veces delante de los policías municipales actuantes, limitándose a afirmar que él no es consumidor de cocaína, pero sí de hachís, y que nunca le había comprado hachís al acusado.

De todo ello se sigue que la Sala entiende que ha quedado plenamente probado, sin margen alguno para la duda razonable, que el acusado poseía, con destino al tráfico ilícito, las sustancias que le fueron intervenidas, financiando por medio de su venta, al menos en parte, su propio consumo de tales sustancias.

En definitiva, la conducta del acusado es subsumible en el artículo 368 del Código Penal, toda vez que la posesión de sustancias estupefacientes con destino al tráfico ilícito y la propia venta de tales sustancias constituyen conductas sancionadas en el precepto citado.

Se cumplen, en definitiva, todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo de injusto del artículo 368 del Código Penal, siendo responsable de dicho delito, en concepto de autor, el acusado, en atención a lo dispuesto en el artículo 28 del mismo cuerpo legal, y mereciendo el correspondiente reproche penal, en la medida que se señalará posteriormente.

Debe señalarse que no procede hacer aplicación del subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, como pretende la defensa, pues no puede entenderse que sea de escasa entidad la conducta realizada por el acusado, por las siguientes razones: los agentes ya habían intervenido al acusado sustancias estupefacientes en otras ocasiones; las cantidades intervenidas al acusado prácticamente doblan, en el caso de la cocaína, el acopio normal para el autoconsumo de un adicto, lo que es indicativo de la previsión de realización de una pluralidad de actos de tráfico; y, especialmente, el hecho de que el acusado llevase una agenda con anotaciones de nombre y cantidades referidas a ventas de drogas, lo que permite inferir que no se trataba de una venta aislada por parte del acusado, sino que venía realizando con cierta habitualidad ese tipo de venta al menudeo, lo que ha de conducir a excluir el referido subtipo atenuado.

En este sentido, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2.018 ( STS nº 465/2018) puede leerse lo siguiente: "Sobre todo, que la venta sea expresiva de una conducta puntual que por tanto no revele un modo usual de vida. Así, quedarán fuera de la atenuación las actividades de venta que se realicen al amparo de un domicilio, y este es el supuesto contemplado en la sentencia de esta Sala en sentencia 292/2011, de 12 de abril ; tampoco se aplica en supuestos de dedicación generalizada del acusado a actividades de tráfico, como el supuesto contemplado en la sentencia de esta Sala 327/2011, de 1 de abril , donde se otorga plena credibilidad a las declaraciones de los agentes policiales, como en este caso también ocurre en cuanto la Sala otorga plena credibilidad a los agentes que deponen que el dispositivo se instala en las inmediaciones del domicilio del ahora recurrente ante quejas vecinales, sin ser preciso que comparezcan quienes llamaron expresamente a la policía para que llevaran a cabo alguna actuación, que es lo que finalmente se hizo, ya que para ello no es precisa ninguna autorización, ya que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en su labor de investigación sin afectar a derechos fundamentales pueden instalar dispositivos de control en las zonas donde existan sospechas de llevarse a cabo actos de tráfico, que es lo que aquí ocurrió; en otros casos se ha rechazado, también, el subtipo atenuado por la reiteración de actos de ventas en días distintos -( STS 269/2011, de 14 de abril )-, o la detentación de un número importante de papelinas destinadas a la venta, y/o útiles o sustancias de corte, o de varios tipos de sustancias estupefacientes ( STS 371/2011, de 13 de mayo )'.".



SEGUNDO. Concurre en el acusado la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2ª del Código Penal, como resulta del informe del SAJIAD obrante en las actuaciones (f. 62 al 71), en el que se indica la existencia de un trastorno mental y del comportamiento relacionado con el consumo de cocaína y cannabis, que requiere de tratamiento en un centro especializado en adicciones. Y aunque también se indica en el citado informe que no se puede precisar el grado de afectación que ese trastorno puede haberle producido por carecer de información objetiva suficiente al respecto, sí que cabe inferir de la existencia de ese trastorno que la adicción a tales sustancias ha sido causal en la comisión del delito que ahora enjuiciamos.

En este sentido, debemos destacar que la propia acusación del Ministerio Fiscal solicitaba la apreciación de una circunstancia atenuante analógica simple de drogadicción.

Finalmente, debe señalarse que no cabe apreciar la circunstancia de drogadicción con el carácter de muy cualificada, como pretende la defensa, por no haber resultado objetivamente acreditado que el trastorno que sufre el acusado le produzca una afectación tan intensa como para que resulte procedente tal pretensión, por lo que ha de procederse a su apreciación como atenuante simple y no como muy cualificada.



TERCERO. Por todo lo expuesto en los precedentes ordinales, entiende la Sala adecuada y proporcionada a la gravedad de los hechos y a las circunstancias personales del acusado, tomando en consideración la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 53.2., 56 y 66.1.1ª del Código Penal, la imposición de una pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una pena de multa de 1.800 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de cinco días en caso de impago.



CUARTO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Código Penal, toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan. Y el artículo 374 del Código Penal ordena el decomiso de las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas intervenidas, así como de los bienes, medios, instrumentos y ganancias, en la forma señalada en dicho precepto.

De conformidad con ello, procede decretar el decomiso de las sustancias estupefacientes intervenidas al acusado, debiendo darse a dichas sustancias el destino legalmente previsto.



QUINTO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede condenar al acusado al pago de las costas procesales.



SEXTO. Finalmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 58 del Código Penal, procede abonar al condenado, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad que hubiere sufrido provisionalmente por esta causa, con las salvedades y límites que se recogen en ese mismo precepto.

SÉPTIMO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra la presente sentencia cabe interponer recurso de apelación, del que conocerá la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en el precepto citado, en relación con los artículos 790, 791 y 792 de dicha Ley.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Onesimo , como autor responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, igualmente definida, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA DE MIL OCHOCIENTOS EUROS (1.800 €), con la responsabilidad personal subsidiaria de cinco días en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el decomiso de las sustancias intervenidas al acusado, debiendo dárseles el destino legalmente previsto.

Abónese al condenado, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente por esta causa, con las salvedades y limitaciones que se recogen en el artículo 58 del Código Penal.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de apelación, del que conocerá la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que deberá interponerse, en forma legal, dentro de los diez días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.