Sentencia Penal Nº 355/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 9046/2018 de 04 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo, 2

Tlf.: 955540452 / 955540456 / Fax: 955005024

NIG: 4102443P20130002288

Nº Procedimiento: Procedimiento Abreviado 9046/2018

Ejecutoria:

Negociado: M

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 7/2014

Juzgado Origen: JUZGADO MIXTO Nº 2 DE CARMONA

Contra: Baldomero y Basilio

Procurador: FERNANDO MARTINEZ NOSTI y CARMEN SAUCEDO PRADAS

Abogado: JUAN MANUEL PEREZ GARCIA y MANUEL SAUCEDO PRADAS

- S E N T E N C I A Nº 355 / 2019 -

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. PEDRO IZQUIERDO MARTÍN, ponente

MAGISTRADAS:

DÑA. MARÍA DEL PILAR LLORENTE VARA

DÑA. MERCEDES FERNÁNDEZ ORDOÑEZ

En la Ciudad de Sevilla, a cuatro de septiembre de dos mil diecinueve.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto en Juicio Oral y público la vista seguida por delito contra la salud pública contra Baldomero, mayor de edad, nacido el NUM000 de 1977, hijo de Constancio y de Gema, D.N.I. NUM001, natural y vecino de El Viso del Alcor (Sevilla), con domicilio en la CALLE000, número NUM002, con antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en libertad provisional por esta causa de la que ha estado privado de libertad desde el día 2 de abril de 2013 hasta el día 3 de abril de 2013, representado por el Procurador D. Fernando Martínez Nosti y asistido por el Letrado D. José Estanislao López Gutiérrez, y contra Basilio, mayor de edad, nacido el NUM003 de 1982, hijo de Fermín y de Marcelina, D.N.I. NUM004, natural y vecino de El Viso del Alcor (Sevilla), con domicilio en la CALLE001 número NUM005, sin antecedentes penales, declarado insolvente, en libertad provisional por esta causa de la que ha estado privado de libertad desde el día 2 de abril de 2013 hasta el día 3 de abril de 2013, representado por la Procuradora Dª Carmen Saucedo Pradas y defendido por el Letrado D. Manuel Saucedo Pradas, siendo además parte el Ministerio Fiscal, y ponente el Ilmo. Sr. D. Pedro Izquierdo Martín que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones se iniciaron por atestado instruido por la Guardia Civil del Puesto de Los Alcores (Sevilla) de fecha 2 de abril de 2013, registrado con el número NUM006.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en el acto del Juicio Oral calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud tipificado y penado en el artículo 368 del Código Penal, considerando autores a los acusados Baldomero y Basilio conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal, sin la concurrencia circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para cada uno de los acusados la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.000 euros, con cinco días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la misma, comiso y destrucción de las sustancias intervenidas, así como comiso del dinero intervenido.

TERCERO.-La defensa de Basilio interesó al inicio del Juicio la nulidad de lo actuado al no haberse notificado al mismo las diligencias practicadas; haberse destruido las sustancias intervenidas sin haber dado traslado a la defensa; ruptura de la cadena de custodia y no haberse admitido la prueba propuesta de identificación de todos los que intervinieron en la aprehensión y custodia de las sustancias, elevando a definitiva su solicitud formulada en conclusiones provisionales de libre absolución.

La defensa de Baldomero, si bien al inicio del Juicio se adhirió a la solicitud de nulidad del otro acusado, en el trámite de conclusiones definitivas las modificó en el sentido de calificar los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado y penado en el artículo 368 párrafo segundo, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuantes de dilaciones indebidas del artículo 31.6 del Código Penal y de toxicomanía del 21.2, o alternativamente la atenuante analógica del número 7 del mismo artículo 21, considerando que la pena a imponer es la nueves de prisión y multa de 334,34 euros.

CUARTO.-En el acto del Juicio Oral se procedió al interrogatorio de los acusados, testifical de los Funcionarios de la Guardia Civil, pericial de una Técnico Superior Farmacéutica del Área de Sanidad y Política Social de la Subdelegación del Gobierno de esta Ciudad, y documental, con el resultado que consta en autos.

ÚNICO.-Apreciando en conciencia la prueba practicada expresa y terminantemente declaramos probado que como consecuencia de un seguimiento que por parte de Funcionarios de la Guardia Civil estaban efectuando de Baldomero, mayor de edad, con antecedentes penales no computables, pudieron observar el día 2 de marzo de 2013, siendo aproximadamente las catorce horas, como desde el vehículo de su propiedad, que estaba detenido en las inmediaciones del Bar Sansón de la localidad de El Viso del Alcor (Sevilla), llevó a efecto un intercambio con una persona que se aproximó al referido vehículo marchándose después, por lo que se continuó el seguimiento hasta interceptarlo en la Avenida de la República de Nicaragua de esa localidad, pudiendo también observar como, al detectar la presencia de la Guardia Civil, se arrojó desde el interior una bolsa de color blanca. Recuperada la bolsa y registrado el vehículo se intervinieron un envoltorio, con un peso de 6,83 gramos, que posteriormente analizada ha resultado ser cocaína con un porcentaje de principio activo del 40,1%, y otros cuatro envoltorios, con un peso de 1,1613 gramos también de cocaína y con un porcentaje de principio activo del 20,69 %, que Baldomero destinaba a su venta a terceras personas, ascendiendo el valor de dichas sustancias a 654,93 euros. Asimismo en la guantera del vehículo fue localizada una navaja y a Baldomero treinta euros en billetes de 10 euros.

Dentro del vehículo se encontraba también Basilio, mayor de edad, sin antecedentes penales, al que le fue intervenido 1,14 gramos de cannabis con un porcentaje de principio activo del 3,63%, y un valor de 11,74 euros que destinaba a su propio consumo, sin que conste su participación en la venta de sustancias antes mencionada.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución de las cuestiones planteadas por la defensa de Basilio en las que sustenta la solicitud de nulidad, con independencia de lo que después se resolverá respecto al mismo, deben ser abordadas al haberse adherido a dicha petición la defensa de Baldomero, resultando conveniente para ello efectuar una relación de los acontecimientos procesales más relevantes:

1.- Las actuaciones tienen su origen en investigaciones efectuadas sobre Baldomero que culminan al ser detectada su presencia conduciendo un vehículo de su propiedad en las inmediaciones de un establecimiento y la posterior intervención de sustancias estupefacientes por haber sido arrojadas desde el vehículo y encontrase otras en su interior (Folios 4 a 6).

2.- Entre las diligencias practicadas se acordó verificar el peso de las sustancias intervenidas (Folio 7), lo que se llevó a efecto en la Farmacia que estaba de Guardia en la localidad de El Viso del Alcor utilizando una báscula electrónica de precisión, resultando los pesos en bruto con envoltorios de plástico de 11,11 gramos que luego resultó ser cocaína, y 2,34 gramos de Cannabis Sativa, poniéndose de manifiesto que '... tanto el grado de pureza de las sustancias intervenida, como su composición será analizado por el Servicio de Restricción de Estupefacientes del área de sanidad de la Subdelegación de Gobierno de la capital Hispalense, donde serán remitidas por esta Unidad para pesaje, análisis y depósito, y cuyo informe será remitido directamente a ese Juzgado...' (Folio 17).

3.- Tanto el investigado Basilio como Baldomero manifestaron en las dependencias de la Guardia Civil su deseo de ser asistidos por un Letrado de oficio (Folios 24 y 25), personándose el Letrado D. José Manuel Piñero Fernández designado para la defensa de ambos (Folios 27 y 28), ofreciéndose en su presencia, previa instrucción de sus derechos, la posibilidad que rehusaron de prestar declaración (Folios 10, 11,29 y 30).

4-. Puestos a disposición del Juzgado de Instrucción se les designó para la defensa de ambos investigados como nuevo profesional de oficio al Letrado D. Jorge Alberto Garrido Ciria en cuya presencia, y con su asistencia, prestaron declaración (Folios 54 y 58). Si bien con fecha 12 de julio de 2013 se presentó un escrito por dicho Letrado relativo a un vehículo propiedad del investigado Baldomero (Folio 77), ello no implica que no haya continuado siendo el Letrado de ambos investigados hasta que por los mismos se ha procedido a designar otros de su elección (Folios 100 y 125).

5.- Acordada su puesta en libertad por resolución de 3 de abril de 2013 (Folio 60), la misma fue notificada a los dos investigados y a su Letrado D. Jorge Alberto Garrido Ciria, y a este último también el auto acordando la inhibición atendidas las normas de reparto (Folios 66 y 68).

6.- El día 2 de abril de 2013 por parte de Funcionarios del Puesto de la Guardia Civil de Los Alcores se hace entrega en la Subdelegación del Gobierno de Sevilla, Área de Sanidad, las sustancias intervenidas a los investigados, consignándose como pesos brutos de las recibidas 11,11 de cocaína y 2,34 de marihuana (Folios 72 y 74), que después de eliminar la partes farmacológicamente no activas arrojaron unos pesos netos de '... Nº 1 Polvo blanco (4 Env.) 1,613 g; Nº 2 Polvo blanco (1 Env.) 6,83 g; Nº 3 Planta 1,14 g...', y como consecuencia de su análisis el Nº 1 un resultado de cocaína con el 20,69% de principio activo; el Nº 2 un resultado de cocaína con el 40,1% de principio activo, y el Nº3 Cannabis con el 3,63% de THC (Folio 71).

7.- Acordada por auto de 30 de enero de 2014 la continuación de las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado (Folio 88), por providencia de 4 de febrero de 2014 se resuelve dar traslado al Letrado de ambos investigados, D. Jorge Alberto Garrido Ciria, para que mostrara o no su conformidad con la destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas participándole que el Ministerio Fiscal no se oponía a su destrucción (Folio 92), lo que consta fue efectuado, al tiempo de notificarle también el auto de 30 de enero, el 5 de febrero de 2014 (Folio 98).

8.- No es hasta el 12 de marzo de 2014 cuando se presenta por la Procuradora Dª Carmen Saucedo Pradas escrito anunciando su personación por el investigado Basilio (Folio 99), si bien hasta el 25 de marzo de 2014 no se lleva a efecto la designación por este último (Folio 100).

9.- Formulado escrito de acusación el 11 de marzo de 2015 (Folio 101), por providencia de 6 de abril de 2015 se autoriza la destrucción de las sustancias intervenidas (Folio 103), que junto con el auto de apertura del Juicio dictado el 6 de abril de 2015 (Folio 105), consta notificado al Letrado D. Jorge Alberto Garrido Ciria (Folios 112 y 113), que continuaba teniendo la representación y defensa del acusado Baldomero. Asimismo consta notificado el auto de apertura del juicio oral a la Procuradora Dª Carmen Saucedos Prada designada por el acusado Basilio (Folio 109), que presentó escrito de defensa el 11 de mayo de 2015 (Folio 116).

Pues bien, de conformidad a lo establecido en el artículo 768 de la LECR '... el abogado designado para la defensa tendrá habilitación legal para la representación de su defendido, no siendo necesaria la intervención de procurador hasta el trámite de apertura del juicio oral...', por lo que habiéndose notificado las resoluciones antes mencionadas al Letrado de ambos investigados D. Jorge Alberto Garrido, no resulta admisible la alegación de indefensión. Consta en este sentido notificado el traslado planteando la destrucción de las sustancias intervenidas, sin que nada se hubiera alegado en su contra (Folio 92), y también, lo más importante, la resolución acordando la clausura de la instrucción (Folio 97), momento procesal más conveniente para haber solicitado la pericial contradictoria teniendo en cuenta la decisión anunciada de la conveniencia de su destrucción.

Si bien la providencia de 6 de abril de 2015 acordando la misma, tal como fue planteada el 4 de febrero de 2014 sin que nada se alegara, no consta notificada a la Procuradora Carmen Saucedos Prada, que desde el 25 de marzo de 2014 tenía la representación de Basilio, esta circunstancia en nada afectaría al acusado Baldomero respecto al que si consta la notificación al Letrado que lo defendía (Folio 112).

En cuanto a la cadena de custodia en la STS 775/2015, de 3 de diciembre se hace consta que por la doctrina se viene entendiendo como '... el conjunto de actos que tienen por objeto la recogida, el traslado y la conservación de los indicios o vestigios obtenidos en el curso de una investigación criminal, actos que deben cumplimentar una serie de requisitos con el fin de asegurar la autenticidad, inalterabilidad e indemnidad de las fuentes de prueba. Esta Sala tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal es lo mismo. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia prohibida intervenida en el curso de la investigación de los delitos contra la salud pública, es necesario para que se emitan los dictámenes correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS. 6/2010, de 27- 1; 776/2011, de 26-7; 1043/2011, de 14-10; 347/2012, de 25-4; 83/2013, de 13-2; y 933/2013, de 12-12)....'.

De lo actuado consta que las sustancias intervenidas el día 2 de abril de 2013 fueron trasladadas el día 8 de abril de 2013 al Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno (Folios 72 y 74), sin que la falta de citación del Funcionario que se refiere intervino en la entrega, 'Por la Unidad Aprehensora', nos suscite duda respecto a que las aprehendidas no se correspondan con las analizadas. Ninguna relevancia tiene la falta de identificación del titular de la Farmacia donde se efectuó un primer pesaje, encontrándose presente durante el mismo uno de los Funcionarios que compareció al acto del plenario, sin perjuicio de la poca trascendencia que tienen las cantidades que resultaron de dicha operación, al ser las relevantes, una vez eliminadas la partes farmacológicamente no activas, las consignadas después del análisis de las mismas en el Área de Sanidad, sin que se nos hayan ofrecido datos significativos que permitan cuestionar esta correspondencia. Téngase en cuenta que las anotaciones a mano en el Acta de entrega (Folio 74) son correlativas al resultado de los análisis efectuados con posterioridad, no existiendo tampoco dudas de que provienen de diligencias referidas a la fecha indicada que tuvieron lugar en el partido judicial de Carmona sin perjuicio que por las normas de reparto se tramitaran de forma sucesiva los Juzgados de Primera Instancia e Instrucción números 3 y luego el número 2 al que aquel se inhibió (Folios 66 y 71).

Respecto al resultado de los análisis compareció en el acto del plenario una Técnico Superior Farmacéutica del Laboratorio del Área de Sanidad que los llevó a efecto al haberse jubilado la Jefa del Servicio que suscribió el informe, ratificando los mismos a preguntas contradictorias de las partes, debiéndose de tener en cuenta que, como se hace constar en la STS 775/2015 antes mencionada,'... cuando se trata de equipos técnicos correspondientes a laboratorios oficiales, ha de partirse de que los informes son elaborados por equipos de profesionales altamente cualificados, dotados de los medios y preparación técnica suficientes para el cumplimiento de sus fines, y actuando con pautas de división del trabajo...'.

Además debe de tenerse en cuenta que respecto a las objeciones planteadas el investigado Baldomero nunca ha cuestionado que las sustancias intervenidas sean cocaína, tanto en su inicial declaración a presencia judicial, '... que la droga incautada en el coche era suya... que la sustancia es cocaína...' (Folios 54 y 55), como en el plenario, '... se intervino u paquete de droga ... contenía cocaína.. yo la llevaba...'.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, tipificado y penado en el artículo 368 del Código Penal del que resulta responsable en concepto de autor Baldomero.

En este sentido en el trámite de conclusiones definitivas su defensa modificó las formuladas con carácter provisional en el sentido de considerar los hechos como constitutivos de un delito del artículo 368 párrafo segundo del Código Penal, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuantes de dilaciones indebidas y de toxicomanía, o alternativamente la atenuante analógica, considerando que la pena a imponer es la de nueve de prisión y multa de 334,34 euros.

El objeto de la conducta típica descrita en el artículo 368 del Código Penal aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

La cocaína se encuentra incluida en la Lista I aneja al Convenio Único sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961, enmendado por los Protocolos de 25 de marzo de 1972 y 8 de agosto de 1975. El tráfico de cocaína se encuentra prohibido por el artículo 15 de la ley 17/1967, de 8 de abril, de estupefacientes, a la que se remite el artículo 41 de la Ley 25/90, de 20 de diciembre, del Medicamento, y penalizado en el artículo 368 del Código Penal, en cumplimiento de la obligación internacional asumida por España en el artículo 36.1 a del citado Convenio Único. A tenor de esta normativa internacional, aplicable en España en virtud de lo establecido en el artículo 96.1 de la Constitución en relación con el 1.5 del Código Civil, la cocaína tiene la consideración de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce primero un fuerte estimulo excitante y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte.

El elemento objetivo en su vertiente dinámica está representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, elaboración o tráfico.

De la valoración de la prueba practicada en el acto del plenario ha resultado acreditada la responsabilidad del acusado en una conducta de posesión de sustancias tóxicas que, por el destino que daba a las mismas, integra los requisitos de tipo antes mencionado, si bien, como luego veremos, susceptible de calificarse conforme a lo establecido en el párrafo segundo.

Además de lo manifestado por el acusado en cuanto a la posesión de dichas circunstancias, en el acto del plenario han comparecido los Funcionarios de la Guardia Civil que efectuaron los seguimientos previos a la intervención de aquellas, destacando como pudieron observar un posible intercambio que, por las circunstancias en que se efectúa, se asemejaba a las transacciones de droga aunque no lo pudieron constatar al optar por seguir el acusado y no poder interceptar también al posible comprador, logrando eso si poner de manifiesto que efectivamente tenía en su poder dicha sustancia que, por su cantidad y distribución, podemos llegar a estimar acreditado que destinaba a su venta a terceras personas.

También ha comparecido la Técnico del Laboratorio en el que se realizaron los análisis cuantitativos y cualitativos de las sustancias intervenidas, de los que resultan tanto la cantidad como el porcentaje de principio activo de las mismas, por lo que se cumple el elemento objetivo de la conducta delictiva imputada al acusado.

Por lo que se refiere al elemento subjetivo se precisa el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud y un ánimo tendencial dirigido a la promoción, favorecimiento o a la facilitación de su consumo. En el ATS 15/01/2015 también referido a un delito de tráfico de drogas, se hace constar que '...los elementos subjetivos del delito pertenecen a la esfera del sujeto, y salvo confesión del acusado en tal sentido, solo pueden ser perceptibles mediante juicio inductivo a partir de datos objetivos y materiales probados ( STS. 22.5.2001) ( STS de 14 de diciembre de 2010)...'.

Es cierto que por la razón antes indicada no se puede dar por acreditado que el inicial intercambio con una tercera persona, cuyo contacto se admite por el investigado, '... antes había hablado con su amigo...', lo fuera de cocaína, pero de la valoración conjunta de las circunstancias que culminaron en la aprehensión de las papelinas con cocaína, siendo significativas las observaciones efectuadas sobre el resultado de los seguimientos, ese mismo contacto, o el haber arrojado papelinas a la calle cuando detectó la presencia policial, '... yo tiré la droga por la ventanilla...', junto con el dato significativo de la cantidad, distribución y capacidad económica de Baldomero, nos permiten llegar a la certeza de que las destinaba a su venta a terceras personas.

En la STS 899/2016, de 30 de noviembre se hace constar que '...la jurisprudencia atiende a muy diversos criterios a falta de prueba directa. Así, las modalidades de posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la clase y pluralidad de droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta inmediata, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga incautada, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias, manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de efectos normalmente utilizados en la manipulación de la droga, o de cantidades de dinero cuya no justificación permitan atribuirlo a un producto de aquél tráfico ( SSTS 832/97, de 5 de junio; 1609/97, de 21 de enero de 1998; 2063/02, de 23 de mayo; 851/04, 24 de junio y 1383/2011, de 21 diciembre, entre otras muchas)....', precisándose que el mero hecho de ser consumidor de la droga no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS. 384/2005 de 11 de marzo). Por el contrario, debe ponderarse en qué medida la droga aprehendida excede de las previsiones de un consumo normal....'.

Respecto a esta última circunstancia en la STS 773/2013, de 22 de octubre se hace referencia a las cantidades de las que puede considerarse que exceden el acopio medio de un consumidor durante 5 días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de 19.10.2001 '.. que han fijado el consumo medio diario de cocaína entre 1,5 y 2 gramos, presumiendo, por ello, la finalidad del tráfico en tenencias entre 7,5 y 10 gramos ( SSTS. 1778/2000 de 21.10, 2063/2002 de 23.5, 484/2012 de 12.6)...'.

Teniendo en cuenta lo expuesto resulta que al acusado Baldomero le han sido intervenidas una bolsa con 6,83 gramos de cocaína con un porcentaje de principio activo considerable al ser del 40,1%, y también 1,1613 gramos de la misma sustancia en otros cuatro envoltorios con un porcentaje de principio activo del 20,69 %, , que por su cantidad, 7,9913 gramos, y modo de distribución, no podemos considerar que destinara a su autoconsumo al exceder, aunque por poco, no sólo de la previsión media para esta finalidad y además no corresponderse con su capacidad adquisitiva, '... llevaría siete u ocho meses parado...', debiéndose también de tener en cuenta que, no obstante esta circunstancia, le intervinieron 30 euros en tres billetes de diez euros, junto con una navaja, instrumento también apto para poder manipular y preparar en papelinas la cocaína para su distribución.

Queda pues acreditada la responsabilidad del acusado en la conducta delictiva por la que ha sido enjuiciado, si bien, dada la escasa entidad del hecho por la reducida cantidad intervenida, estimamos que resulta de aplicación el subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 antes indicado.

En el ATS 1398/2016, de 29 de septiembre, con cita de STS 782/2015, de 14 de diciembre, se refiere que la jurisprudencia '... siempre ha considerado como conductas de menor entidad los actos de tráfico o posesión preordenada referidos a cantidades de droga ciertamente mínimas. Respecto a la finalidad perseguida por el legislador con el tipo atenuado cabe citar la STS 878/2011 de 25 de julio, que destaca la previsión del tipo privilegiado para supuestos de 'venta de cantidades insignificantes con fines de autofinanciación, la marginalidad del acusado, su poca inserción en el medio social, y en suma, actividades de tráfico de menor relevancia o entidad. La STS 32/2011 de 25 de enero, también se refiere a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padezcan drogodependencia por su adicción a tales sustancias'. La STS 1049/2011 de 18 de octubre, subraya que 'la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor, y en concreto, con la supresión mínima o no relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de droga poseída con la finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. Tratándose de una cantidad tan próxima a la llamada dosis mínima psicoactiva, la capacidad de lesión del bien jurídico protegido, debe entenderse escasa'...'.

TERCERO.- Por el contrario entendemos que no se ha practicado prueba suficiente de cargo para estimar acreditado que Basilio se dedicara al tráfico de las sustancias intervenidas a Baldomero.

De su permanencia en el interior del vehículo cuando fueron observados en un primer momento por los Funcionarios de la Guardia Civil y en el momento de la aprehensión de las sustancias, no podemos deducir sin género de duda su relación con las mismas ni con la actividad delictiva llevada a efecto por Baldomero.

Las reiteradas manifestaciones de este último atribuyéndose la exclusiva posesión de las sustancias parecen corresponderse con el resultado de las investigaciones previas efectuadas por la Guardia Civil, en las que no se detecta ninguna actividad sospechosa del mismo, y en que tan sólo se le ocupa un trozo de hachís susceptible de poder destinar a su consumo.

Consta de la documentación aportada que es consumidor de sustancias estupefacientes, y por las manifestaciones de ambos acusados su relación de amistad, por lo que no puede descartarse que su presencia en el vehículo estuviera relacionada con estas dos circunstancias y no por su implicación en actos de tráfico.

En el sentido indicado se refirió por Baldomero que '... la persona que le acompañaba es amigo suyo...no sabía que había droga en el coche y reconoce que él fue quien tiró por la ventanilla las sustancias intervenidas...' (Folio 55), y aunque pudiera sospechar que Baldomero portara estas sustancias, e incluso que le facilitara que este la arrojara por la ventanilla del copiloto, y es significativo que algunas papelinas cayeran en la alfombrilla, de ello no cabe deducir que participara en el negocio ilícito desarrollado por aquel.

Como se refiere en la STS 1.313/2.005, de 9 de noviembre, '... si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad...'.

CUARTO.-Es autor penalmente responsable del delito contra la salud pública antes definido el acusado Baldomero, de conformidad a lo establecido en el artículo 28 del Código Penal.

QUINTO.-Al modificar sus conclusiones la defensa de Baldomero alegó que concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad de drogodependencia del artículo 21.2 del Código Penal, o de forma alternativa como la atenuante analógica del 21.7, así como la atenuante de dilaciones indebidas del número 6 del referido artículo.

Como se refiere en el ATS de 5 de marzo de 2015, '... la jurisprudencia de esta Sala, en reiteradas ocasiones, ha recordado que la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad, ya sea atenuante, agravante o eximente, exige la plena acreditación del supuesto fáctico que les sirve de base ( STS 139/2012, de 2 de marzo). Esto es, la base fáctica de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al igual que las relativas a las eximentes, tiene que estar tan acreditada como los elementos objetivos de los tipos penales, siendo lo decisivo en su valoración jurídica la incidencia que pueden tener en la posible afectación sobre las facultades intelectuales y volitivas, no en general, sino en el momento de realizar sus actos delictivos. De forma más especifica respecto a la circunstancia de drogadicción alegada, se refiere en el ATS 20/2014, de 23 de enero que '... debe recordarse que conforme a Doctrina reiterada de esa Sala (SSTS 129/2011 y 213/2011), hemos dicho que los presupuestos fácticos de las circunstancias eximentes y atenuantes han de estar tan probados como los hechos delictivos principales, y que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, por lo que no cabe solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación del sujeto ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas...'.

Pues bien, de la documentación aportada resulta que en la actualidad se encuentra en tratamiento por su adicción a sustancias tóxicas, pero sin que conste ninguna referencia a que en el momento de llevar a efecto su conducta delictiva tuviera afectada de un modo relevante sus facultades intelectuales y volitivas. Salvo su manifestación de ser consumidor de sustancias estupefacientes (Folio 60), ninguna manifestación se ha efectuado en ese sentido por los Funcionarios que procedieron a su detención, ni consta que en en ese momento al ser puesto a disposición del Juzgado se advirtiera dicha circunstancia o se interesara por el mismo su posible reconocimiento por el Médico Forense (Folio 52). Es por lo que no puede estimarse la atenuante interesada.

En cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal, en la STS 140/2017, de 6 de marzo se dispone que '... la 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional, derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable, y reaccional, traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. ...'.

A la hora de interpretar la atenuante de dilaciones indebidas, en la STS 182/2019, de 2 de abril se refiere también que '... el Tribunal Supremo ha destacado que son dos los aspectos que han de tenerse en cuenta. De un lado, la existencia de un 'plazo razonable', referido en el artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable' y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2. La Jurisprudencia ha destacado que siendo dos conceptos confluyentes en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda tener obtener un pronunciamiento definitivo de manera rápida, difieren sin embargo en sus parámetros interpretativos, pues las 'dilaciones indebidas' son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales, mientras que el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 81/10, de 15 de febrero o 416/13, de 26 de abril). En todo caso, ambas lesionan el derecho fundamental del acusado -cuando no hayan sido provocadas por él mismo- a que su causa sea conocida y resuelta en un tiempo prudencial ( STS 1589/05, de 20 de diciembre), tanto considerando que las circunstancias personales, familiares y sociales del acusado cambian durante procesos temporales singularmente dilatados, por lo que la pena no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y rehabilitación como lo harían en el momento en que la acción evidenció la necesidad de resocialización ( STS 1515/02, de 16 de septiembre), como por infringir la demora un padecimiento natural al acusado que debe computarse en la pena estatal que se imponga, para lograr mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la sanción impuesta y el mal causado por su acción ( STS 932/08, de 10 de diciembre).

Complementariamente, nuestra jurisprudencia destaca que la circunstancia atenuante puede y debe estimarse como cualificada cuando los elementos que configuran la razón atenuatoria concurran de manera relevante e intensa en la hipótesis concernida, esto es, superando en mucho lo que sería la normal exigencia para que la atenuación se considere estimable con carácter genérico ( STS 668/08, de 22 de octubre). Y dado que la atenuante ordinaria precisa que las dilaciones sean extraordinarias o 'fuera de toda normalidad', la atenuación cualificada exige una desmesura que se identifique como fuera de lo corriente, bien proyectada en una duración que es radicalmente inasumible por los justiciables en todo caso, bien haciendo referencia a paralizaciones que no se aciertan a entender, resultan excepcionales o -como hemos indicado gráficamente en alguna ocasión- superextraordinarias ( STS 251/12, de 20 de marzo)...'.

Teniendo en cuenta lo expuesto, a la relación de los acontecimientos procesales más relevantes ya puestos de manifiesto debemos añadir que por una causa no imputable al acusado fueron remitidas las actuaciones para su enjuiciamiento a los Juzgados de lo Penal el 13 de junio de 2017 (Folio 139), lo que ha motivado que no tuviera entrada en esta Sección hasta el 4 de octubre de 2018 en el que se señaló fecha para el Juicio el 16 de enero de 2019 sin que pudiera terminarse al suspenderse a instancia de las partes, por lo que señalada nueva fecha se ha celebrado el 10 de julio de 2019, habiendo transcurrido un periodo de tiempo extraordinario que determina, al no ser también especialmente complejos los hechos enjuiciados, el que proceda la estimación de la atenuante solicitada como muy cualificada.

SEXTO.-En cuanto a la pena que debe ser impuesta, apreciada la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y dada la carencia de antecedentes penales computables, procede imponer la de nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, una vez bajado un grado de la que corresponde a la mitad inferior de la pena señalada al tipo básico por aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal de un año y seis meses de prisión.

En cuanto a la cuantía de la multa, al venir determinada por el tanto al duplo del valor de las sustancias intervenidas, debe de reducirse en el mismo sentido partiendo del valor de las sustancias intervenidas, correspondiendo la de 164 euros con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la misma.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 116 y 123 del Código Penal, todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente, debiendo de ser condenado al pago de la mitad de las costas procesales causadas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Condenamos a Baldomero, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y MULTA de 164 euros con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la misma, y al pago de la mitad de las costas procesales causadas.

Se ratifica lo acordado respecto a la destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas.

Se acuerda la destrucción de la navaja y el comiso del dinero intervenido al que se dará el destino legal (Folios 14, 47 y 73).

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta le será de aplicación el tiempo que ha estado privado de la misma de forma cautelar.

Absolvemos a Basilio del delito del que venía siendo acusado declarando de oficio la mitad de la costas procesales causadas, pudiendo ser de aplicación a otra causa los días 2 y 3 de abril de 2013 en que permaneció privado de libertad.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida en la ley, significándoles que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de 5 días a contar de la última notificación mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN-La precedente sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de hoy.