Sentencia Penal Nº 355/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Rec 56/2022 de 06 de Octubre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

SECCIÓ D'APEL·LACIO DE LA SALA CIVIL I PENAL

Recurso de Apelación contra sentencia, nº 56/2022

Procedimiento Sumario 22/2020, Sección Séptima

Audiencia Provincial de Barcelona

Procedimiento Sumario 5/2019

Juzgado de Instrucción nº 5 de Mataró

S E N T E N C I A Nº 355/2022

TRIBUNAL

Angels Vivas Larruy

Carles Mir Puig

Roser Bach Fabregó

En Barcelona, a 6 de octubre de 2022.

Visto por la Sección de Apelación Penal, de la Sala de lo Civil y Penal, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por el tribunal expresado al margen, el Rollo núm. 56/22 formado para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia nº 760/2021 dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 15 de noviembre de 2021, en su Rollo de Procedimiento 22/2020, en el que figura como acusado Humberto, representado por el procurador Ricard Simó Pascual, y defendido por el letrado Yeny Ybelka Batista Liranzo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal. Ha sido ponente la magistrada Angels Vivas Larruy, en esta resolución expreso el parecer unánime del tribunal.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: '1.- Se declara probado que la madrugada del día 27 de marzo del año 2016 Humberto se encontraba trabajando en el bar musical DIRECCION000, regentado por su hermana Mercedes, el cual se encuentra situado en el puerto de DIRECCION001.

En la misma fecha Mónica se hallaba en el interior de dicho bar musical en compañía de unas amigas, encontrándose afectada por la previa ingesta de bebidas alcohólicas.

Humberto ordenó a uno de los controladores de acceso al local llamado Luis que hiciera entrar a Mónica a una zona reservada que se encuentra adyacente al bar musical.

Luis localizó a Mónica en el exterior del local y la acompañó hasta el lugar que le había indicado Humberto, dejándola en compañía de éste.

Cuando se quedaron solos Humberto puso a Mónica de cara a una mesa y, a pesar de que ella le pidió que parara e intentó resistirse, le bajó las mallas y le agarró fuertemente los pechos y los brazos y la empujó penetrándola vaginalmente.

Como consecuencia de todo ello Mónica sufrió varios hematomas en el brazo derecho, en la muñeca derecha, en los pezones (derecho e izquierdo) y en la cadera derecha. También presentaba dos erosiones de 0,5 centímetros en la zona perineal izquierda, cerca del tercio inferior del labio mayor izquierdo.

2.- Mercedes suscribió con la entidad Catalana Occidente una póliza de Seguro Multirriesgo con efectos desde las 12 horas del día 12 de diciembre del año 2014 con una duración de un año prorrogable, efectuándose el pago semestralmente (12 de diciembre y 12 de junio), debiendo realizarse a través de la cuenta corriente NUM000.

3.- La presente causa se inició en fecha 29 de marzo del año 2016. En el mes de septiembre del mismo año ya se habían practicado todas las diligencias de investigación que se estimaron pertinentes, quedando pendiente la práctica de un informe forense que no pudo llevarse a término -por razones ajenas al investigado/acusado- hasta el día 22 de febrero del año 2019. En fecha 2 de agosto del año 2019 se acordó seguir la causa por los trámites del Sumario Ordinario, en fecha 12 de diciembre del mismo año se dictó el auto de procesamiento, en fecha 16 de enero del año 2020 se tomó declaración indagatoria al investigado y en fecha 14 de septiembre del mismo año se dictó auto declarando conclusa la instrucción de la causa.'

SEGUNDO.-Dicha Sentencia contiene el siguiente fallo: 'Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Humberto como autor de un delito de violación, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de tres años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a indemnizar a Mónica en la suma de quince mil doscientos cuarenta euros (15.240 euros), condenándole asimismo al pago de la mitad de las costas procesales. Declaramos la responsabilidad civil subsidiaria de Mercedes.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Humberto del delito leve de lesiones por el que venía siendo acusado, declarando de oficio el resto de las costas procesales.'

En fecha 23 de diciembre de 2021 se dictó auto de aclaración en el sentido de añadir, en relación con la responsabilidad civil subsidiaria, la absolución de la entidad Catalana de Occidente SA de Seguros y Reaseguros.

TERCERO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Humberto, fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

CUARTO.-Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

Hechos

ÚNICO.-Se admiten como tales los así declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

1.Recurre el apelante por los siguientes motivos:

a.Error en la apreciación y valoración de la prueba, vulneración del principio de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo y subsiguiente vulneración de la tutela judicial efectiva del art. 24.1 del CP.

b. Subsidiariamente, por infracción de ley indebida aplicación del art. 66.2 en relación al 21.6 del CP en cuanto a la individualización de la pena.

Finaliza el recurso solicitando que se revoque la sentencia de instancia y se dicte una nueva con absolución del acusado.

2.El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia dictada.

3. Primer motivo del recurso: Error en la apreciación y valoración de la prueba, vulneración del principio de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo y subsiguiente vulneración de la tutela judicial efectiva del art. 24.1 del CP. , que la parte articula en dos apartados:

3.1.Error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia. Alega en síntesis que hay déficit de prueba que se apoya la condena en la declaración de la denunciante y en los informes médicos, pero hay otra prueba pues se omite el material visionado. Y que las lesiones podían haber tenido otros mecanismos de producción.

Indica que se ve en el video que estuvo escasos 10 mn con el acusado (entro a las 4.17.35, y sale a las 4.27.52)por lo que no estuvo tres horas con el acusado, abandonando el lugar por su propio pie lo que ve incompatible con la versión de ella, sobre la secuencia de los hechos ( en referencia a lo sucedido en el interior del reservado).

Señala también que estaba la denunciante en estado de embriaguez (video Oest2) en el mn 4.13.08 y que se aprecia también en el minuto 4.12.53 hasta el 4.15.32 (Pasadis ZC Oest) se ve como hay un grupo de hombres que la tocan constantemente. Y otro en que se ve como un hombre la agarra por la muñeca y ella se zafa. De ello sigue que las lesiones podrían haberse causado de otra forma.

De otra parte alega que la agresividad que describe la denunciante no se corresponde con la nimiedad de las lesiones, de lo que sigue, el recurrente, que la denunciante miente.

Que la puerta del reservado da a un almacén y no se cierra, (lo dicen MMEE y Randel (testigo), que no se han valorado las declaraciones de Mercedes y de Jose Francisco que afirman haberle dicho a Humberto que llevar a la denunciante al reservado para darle agua y azúcar porque estaba mal.

3.2.Hemos dicho en otras ocasiones que el tribunal de enjuiciamiento ha de evaluar, de acuerdo con criterios objetivos o intersubjetivamente compartibles, tanto las pruebas que se practiquen como el grado de apoyo que prestan a los hechos afirmados por las partes. Esto es, ha de valorar todos los medios de prueba practicados, tanto los de cargo, como los de descargo, e identificar las informaciones provenientes de cada medio de prueba que considere provisionalmente relevantes y fiables y las razones para ello (lo que se conoce como valoración individual. Acto seguido, habrá de valorar conjuntamente dichas informaciones probatorias y establecer qué relaciones existen entre ellas y con los hechos objeto de juicio, y determinar cuáles estima definitivamente relevantes y fiables (valoración conjunta). Por último, decidirá si tales informaciones permiten obtener una certeza objetiva acerca de los hechos enjuiciados aplicando el estándar probatorio que impone la presunción de inocencia.

3.3.Por tanto, en materia de hechos, el tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos: a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes. b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo.

En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos: b1- cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente. b2- cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia. b3- o cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba.

3.4., El tribunal de enjuiciamiento ha de evaluar, de acuerdo con criterios objetivos o intersubjetivamente compartibles, tanto las pruebas que se practiquen como el grado de apoyo que prestan a los hechos afirmados por las partes. Esto es, ha de valorar todos los medios de prueba practicados, tanto los de cargo, como los de descargo, e identificar las informaciones provenientes de cada medio de prueba que considere provisionalmente relevantes y fiables y las razones para ello (lo que se conoce como valoración individual). Acto seguido, habrá de valorar conjuntamente dichas informaciones probatorias y establecer qué relaciones existen entre ellas y con los hechos objeto de juicio, y determinar cuáles estima definitivamente relevantes y fiables (valoración conjunta). Por último, decidirá si tales informaciones permiten obtener una certeza objetiva acerca de los hechos enjuiciados aplicando el estándar probatorio que impone la presunción de inocencia.

3.2.Por tanto, en materia de hechos, el tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos: a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes. b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo. En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos: b1- cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente. b2- cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia. b3- o cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba.

3.3.La sentencia de instancia se encuentra en la línea que aquí señalamos. Hace un análisis en profundidad de la prueba practicada. Y engarza los elementos de las declaraciones de la denunciante en la que a su consideración concurren todos los estándares indicativos, y estima su credibilidad verosimilitud y falta de móvil espurio. Así se detalla en la sentencia la citada declaración y se desgrana la concurrencia de los elementos que señala la jurisprudencia con parámetros indicativos, elementos que a su consideración conducen a la ocasión de la acreditada la hipótesis acusatoria.

3.4 Hemos visualizado el juicio, y los DVD, que alega la defensa. Respecto a los tiempos que señala, en el video Oest 2 mn.13.08 no se observa más que la cabeza de un hombre en la esquina derecha. Y en los minutos 4.12.53 a 4.15.32 (pasadizo ZCO est) sí que hay una serie de hombres que le dicen cosas, pero no se observa la manifestación de que las están tocando mas bien lo que se ve es que ella se zafa. En cualquier caso, nada aporta al hecho en el sentido que no lo desmiente, y desde luego no puede deducirse en absoluto que se provoquen lesiones. En todo caso la no mención expresa e esas imágenes en la sentencia no conlleva insuficiencia alguna.

Precisamente la producción de las lesiones que constan al folio 6 y 7, recogidas en los hechos probados junto a la declaración de la denunciante es lo que sustenta la conclusión del tribunal. La Sala analiza también a declaración de Luis que corrobora la versión de haber llevado a la menor al reservado y que la dejo en compañía del acusado. No es baladí que este fuera un trabajador de la discoteca, y que el reservado, fuera el espacio en el que, en alguna ocasión había mantenido la menor relaciones con el acusado (aunque este lo niega). De otra parte, Mercedes a la que se atribuye la 'petición' de que lleve la chica al reservado para que este mejor, es la hermana del acusado y dueña de la discoteca. La negativa a entrar tenía esa razón, ello lo dicen la declaración 'no quería, ya sabía por el sitio..' en referencia a que era el mismo que otras veces. Por último, ha de señalarse que la propia denunciante indica que se sentía mal que le habían dado una bebida que lo veía todo muy lento. Por tanto, ello tampoco es un motivo que desacredite lo que ella relata. Incluso los videos a los que alude la defensa en las que se la ve a ella por otras personas zafándose, son anteriores al momento en que señala que la hacen entrar en el reservado.

En definitiva, la sentencia de instancia valora la prueba de forma trata prueba de forma integrada, anudando loso ítems que señala para llegar a su conclusión, sin que la versión del acusado pueda considerarse alternativa, o plausible. El motivo no puede tener acogida.

3.5.En el siguiente apartado se refiere a la vulneración de la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo. Viene a incidir en que, no se han valorado todas las pruebas; que no fue iniciativa del acusado llevarla al reservado, que no hay datos corroborados externos más allá de la declaración y las lesiones. Sostiene que podía haber móvil espurio, pues contrató a dos abogados que renunciaron, que el relato ha variado en las sucesivas declaraciones, se alargó la causa por su actuación cuatro años, de lo que infiere que quizás no la quería denunciar, que lo hizo dos días más tarde; y que hay contradicciones en el relato de los hechos sucedidos. Si hubo o no eyaculación, si la puerta estaba o no cerrada. Invoca la aplicación del principio in dubio pro reo.

Por último se refiere la parte a la aplicabilidad en el caso del principio de in dubio pro reo. La jurisprudencia se ha referido al ámbito de aplicación del principio invocado y si bien ha definido su alcance en el recurso de casación, en lo fundamental es aplicable al recurso de apelación, con las especialidades propias de las posibilidades revisoras de este último. Así la STS 27 noviembre de 2018 establece que 'En efecto, en la sentencia de esta Sala 912/2016, de 1 diciembre , se argumenta que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del 'in dubio pro reo' es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. (...) Y en la STS 24/2015, de 21 de enero , se establece que el principio 'in dubio pro reo' -como se ha dicho en numerosas ocasiones por la jurisprudencia constitucional y de esta Sala, de las que la STS 277/2013, de 13 de febrero , y la STC 147/2009, 15 de junio , son sólo elocuentes muestras- opera en casación cuando la Sala que presenció las pruebas condena pese a tener dudas, pero no sitúa al órgano de fiscalización en la posición de interrogarse si él tiene dudas; sólo deberá comprobar que el Tribunal de instancia condenó sin tenerlas. Ya se decía en las sentencias 675/2011, de 24 de junio , 999/2007, de 26 de noviembre y 939/1998, de 13 de julio , que el principio 'in dubio pro reo' sí puede ser invocado para fundamentar la casación cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda'.

En el caso que tratamos ninguna duda se expresa por el tribunal de instancia, por lo que excluimos la aplicación puesto que no ha sido suscitada.

4.Segundo motivo del recurso: indebida aplicación del art. 66.2 en relación al 21.1 CP. Los periodos de inactividad se recogen en los hechos declarados probados. ' La presente causa se inició en fecha 29 de marzo del año 2016. En el mes de septiembre del mismo año ya se habían practicado todas las diligencias de investigación que se estimaron pertinentes, quedando pendiente la práctica de un informe forense que no pudo llevarse a término -por razones ajenas al investigado/acusado- hasta el día 22 de febrero del año 2019. En fecha 2 de agosto del año 2019 se acordó seguir la causa por los trámites del Sumario Ordinario, en fecha 12 de diciembre del mismo año se dictó el auto de procesamiento, en fecha 16 de enero del año 2020 se tomó declaración indagatoria al investigado y en fecha 14 de septiembre del mismo año se dictó auto declarando conclusa la instrucción de la causa.'

La LO 5/2010, de 22 de junio, de reforma del Código Penal, añadió una nueva circunstancia atenuante en el ordinal 6º del artículo 21, pasando a integrar el ordinal 7º la anteriormente enumerada como 6º. Conforme a la redacción actual operará como atenuante: ' La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. Se recogen así, como indica el Preámbulo de la Ley 'los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía'.

En línea con la jurisprudencia del TEDH y TC, la Sala II ha indicado que el de dilación indebida es ' un concepto abierto o indeterminado que requiere, e cada caso, de una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo es injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración, mayor de lo previsible o tolerable' ( STS 911/2009, de 16 de septiembre, entre muchas otras). En todo caso, se significa que el derecho no consiste en la exigencia constitucional de que las resoluciones judiciales sean dictadas dentro del plazo procesal legalmente fijado, sino en la exigencia de que sean dictadas en un plazo razonable, imponiendo a los órganos judiciales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. ( STS 155/2005, de 12.2.05 en relación con STC 140/1998).

En cuanto a las circunstancias a valorar, se reproducen en diversas resoluciones de la Sala, los parámetros acuñados por la doctrina del TEDH y TC. En síntesis: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de procesos de la misma naturaleza en igual período temporal -computado desde el inicio hasta conclusión, agotadas todas las instancias-, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos judiciales, entre otros.

c) Por otra parte, la circunstancia puede operar como atenuante simple o cualificada, para lo cual se suele atender a la desmesurada duración del procedimiento así como a los excesivos perjuicios causados al acusado.

Respecto de estos últimos, la STS 672/2010, de 5 de julio, alude a una diversidad de ellos tales como ' la tardanza en conocer el resultado del enjuiciamiento, la pérdida de medios de prueba, las posibilidades de defensa por la disponibilidad de aquellos que se pierden o el sufrimiento derivado de medidas cautelares, que luego no deviene computables para el cumplimiento de la pena, o, siéndolo, se padecieron en condiciones más gravosas que las propias del régimen de cumplimiento', que habrá de graduarse en cada caso. En relación con los primeros, la STS de 12 de diciembre de 2008, con cita de las SSTS 655/2003, de 8 de mayo y 506/2002, de 21 de marzo, ha indicado que ' nuestra jurisprudencia ha apreciado, en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal que correspondía la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada, para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso'.

4.1.Habrá que analizar las particularidades de cada caso, pues una idéntica duración indebida del proceso puede responder a causas muy diversas que justifiquen la opción, bien por la atenuante ordinaria, bien por la muy cualificada.

Como se ha indicado antes, la dicción legal del vigente artículo 21.6ª CP se acomoda, en lo sustancial, a la doctrina de la Sala II, por lo que, en principio, no cabe esperar una alteración significativa de la misma. En este sentido, las SSTS 402/2011, de 12 de abril y 123/2011, de 21 de febrero, señalan que '... el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere en el referido precepto que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante'.

Resoluciones posteriores de la Sala II, suscitan algún interrogante, derivado de la inclusión en la dicción legal del adjetivo calificativo de la dilación 'extraordinaria', lo que parece dar a entender que sería admisible una dilación 'ordinaria'. Así, la STS 123/2011, de 21 de febrero, señala que un período de cinco años entre la fecha de los hechos y la celebración del juicio ha de considerarse, si se calibran las circunstancias particulares del caso, como un periodo extraordinario, ' pero nunca como especialmente extraordinario o superextraordinario, que es la condición que ha de tener para poder apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo artículo. 21.6ª CP . Pues si para apreciar la atenuante genérica u ordinaria se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario'.

Por tanto, parece anticipar un criterio jurisprudencial que partirá de la diferenciación entre la dilación indebida y ordinaria (no integrante de la atenuante), indebida y extraordinaria (que integrará la atenuante ordinaria) e indebida y súperextraordinaria (que pasará a integrar la atenuante muy cualificada).

Con todo, es cuestionable el adjetivo 'extraordinaria' en la formulación legal, ya que cabría entonces admitir la paradójica existencia de dilaciones indebidas y ordinarias, tomando por ordinario lo habitual, lo que abriría el portillo para dejar de apreciar la atenuante en los casos de déficits estructurales de la Administración de Justicia, determinantes del alargamiento de la tramitación de las causas. De ser así, cabría afirmar entonces que ha existido una violación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (tanto el TEDH como el TC estiman que tales déficits no constituyen óbices para apreciar la conculcación del derecho) sin sanción en el ámbito penal, lo que privaría de sentido a la atenuante cuyo fundamento último es la compensación penológica de tal violación. Igualmente, ello daría lugar a situaciones paradójicas: a) El Estado español podría ser condenado por el TEDH por vulnerar del derecho en un proceso penal, aun cuando la atenuante no se apreció en el mismo; y, b) Se plantearía la posibilidad de que, respecto de aquéllos asuntos incoados con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma del CP, se aplicara la atenuante analógica del artículo 21.6 en la redacción anterior, con preferencia a la atenuante de dilaciones indebidas legalmente ahora reconocida, cuyas exigencias, más gravosas, serían más perjudiciales para el condenado. Y es que, como certeramente indicó Anibal y Argimiro en el voto particular formulado a la STC 5/1985, de 23 de enero, ' la frecuente tardanza excesiva del servicio de justicia no puede reputarse como 'normal', pues lo normal es lo ajustado a la norma y no lo contrario a ella, aunque sea lo más frecuente; y en segundo término porque si continuase 'in crescendo' el tiempo y la generalización del incumplimiento en el rendimiento del servicio de la justicia, y hubiese que tomar como regla para medir el respeto o la violación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ese mismo hecho anormal, pero general, ello equivaldría a dejar vacío de su contenido esencial el derecho fundamental'.

Por ello, según indica la STS 1074/2004, de 18 de octubre, ' Deben considerarse retrasos injustificados los atribuidos a negligencia o descuido del órgano jurisdiccional o del Ministerio Fiscal; o los debidos tanto a déficits estructurales y orgánicos de la Justicia, como a cualquier otra disfuncionalidad de la misma'. De donde se sigue que la sobresaturación de asuntos que penden sobre los órganos de la jurisdicción, singularmente, la penal, no constituye óbice alguno para apreciar la atenuante. En esta línea, la STS 94/2007, de 14 de febrero, indica que el retraso excesivo en el plazo para dictar sentencia no impide la aplicación de la atenuante. Y la STS 996/2009, de 11 de noviembre, apreció la atenuante dado que se tardó un año en notificar la sentencia a las partes personadas.

Cabe traer aquí a colación, por último, la STC 36/1984, de 14 de marzo, con arreglo a la cual: ' El abrumador volumen de trabajo que pesa sobre determinados órganos judiciales puede exculpar a los Jueces y Magistrados de toda responsabilidad personal por los retrasos con que las decisiones se produzcan, pero no priva a los ciudadanos del derecho a reaccionar frente a tales retrasos, ni permite considerarlos inexistentes'.

En el caso que nos ocupa, la Sala no comparte la afirmación de la recurrente. El tribunal de instancia sigue lo establecido por el acuerdo no jurisdiccional de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 12 de julio de 2012 (en síntesis, y como guía, a excepcionar por las particularidades del caso concreto, períodos de parálisis superiores a 1 año y 6 meses y hasta los 3 años justifican la aplicación de la atenuante simple), procede aplicar la atenuante con tal carácter, aplicando las penas en sus umbrales mínimos.

En el mismo sentido hemos dicho en otras ocasiones, por todas las sentencias dictad en el Rollo 313/21 de 21 de abril de 2022. La mayoría de los casos en los que se observan retrasos injustificados en la tramitación de los procedimientos se hallan referidos al momento previo a su enjuiciamiento, bien por demoras en la fase de instrucción o bien por retrasos en su enjuiciamiento. Ha sido el caso que tratamos. La sentencia lo recoge en los hechos declarados probados donde fija el tiempo de demora, no imputable al acusado que es en la realización del informe forense. Entendemos que se ha valorado de forma correcta habiéndose bajado la pena en un gado como consta en la resolución, siendo ello plenamente ajustado, reservándose periodos superiores entre los que ha establecido el TS de siete u ocho años en de demoras en la tramitación; supuestos en los que ha aplicado la circunstancia de dilaciones indebidas como 'súper-extraordinaria'. El motivo no puede tener acogida.

5.Se desestima el recurso y se declaran de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

Fallo

En atención a lo expuesto FALLAMOS: No haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Humberto, contra la sentencia 760/21 de 15 de noviembre 2021, de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Séptima), confirmando íntegramente la misma. Declaramos de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.

PUBLICACIÓN.La anterior Sentencia fue leída, firmada y publicada en el mismo día de su fecha. Doy fe.