Sentencia Penal Nº 356/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 7/2005 de 21 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DÉCIMO SÉPTIMA

Rollo 7/05 PA

Procedimiento Abreviado 3449/00

Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid

SENTENCIA Nº 356/08

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. RAMIRO VENTURA FACI

DÑA. Mª JESÚS CORONADO BUITRAGO

DÑA. ROSA BROBIA VARONA

En Madrid a veintiuno de abril de dos mil ocho

Visto y oído en juicio oral y público ante esta Sala del Procedimiento Abreviado 3449/05 del Juzgado de Instrucción 17 de Madrid por delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 y 390. 1.1º 3. del Código Penal y delito de estafa del art. 248 y 250.1.3º y 6º del mismo texto legal, contra Benito , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , nacido en Buenos Aires (Argentina) el 6 de diciembre de 1937, hijo de Gregorio y de María. Siendo parte acusadora, el Ministerio Fiscal; siendo Ponente la Magistrada Suplente Sra. Brobia Varona que expone el parecer unánime de la Sala. Ha sido letrado de la defensa el propio acusado letrado en ejercicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 16 de abril de 2008 se ha celebrado juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal modificó su calificación provisional, retirando la acusación por el delito de falsedad en documento mercantil, y elevando a definitiva su calificación respecto del delito de estafa, considerando a Benito autor de un delito de estafa del art. 248 y 250.1.3º y 6º del CP. en grado de tentativa, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de un año de prisión y costas.

TERCERO.- El acusado, calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando su libre absolución.

Hechos

Valorada en conciencia la prueba practicada en autos, resulta probado y así se declara, los siguientes extremos:

El acusado Benito con identificación dactilar NUM001 , mayor de edad, sin antecedentes penales, en fecha 13-6-2000 en la sucursal 663 de Bancaja sita en la calle Francisco de Rojas nº 5 de Madrid, aperturó dos cuentas bancarias, una personal a su propio nombre y otra como administrador de "Orcu S.L.", entregando ese mismo día en la entidad bancaria once fotocopias de certificados de depósitos al portador, de la Banca Monte Dei Paschi de Siena, dos de ellos por importe de 150.000 euros y 516.000 euros y los otros nueve por importe total de 1.636.000.000 liras italianas, dejando igualmente fotocopia de cinco pagarés del Banco de Napoli, a favor de "Orcu 2000 S.L." por importe cada uno de ellos de 51.645,68 euros, para que por dicha entidad bancaria hiciera gestiones sobre su bonanza y en caso afirmativo para su ingreso en las respectivas cuentas aperturadas. A resultas de las investigaciones realizadas se tuvo conocimiento de que los once certificados de depósito habían sido sustraídos en la madrugada del 28 de enero de 1999 cuando se dirigía el furgón a la sucursal de la Banca Monte Dei Pasch Di Siena de Maior, cerca de Nápoles. No ha quedado acreditado que el Sr. Benito tuviese conocimiento de dicha sustracción.

El Sr. Benito volvió el 16 de Junio de 2000 y el 19 de Junio de 2000 a la referida sucursal de Bancaja para interesarse por las gestiones, siendo interceptado por funcionarios policiales alertados por la entidad bancaria.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal retiró la acusación de falsedad en documento mercantil, por lo que el delito que debe ser examinado es el de estafa.

Los hechos del escrito de acusación son los siguientes: el acusado Sr. Benito aperturó, el 13 de junio de 2000, en la entidad Bancaja, sita en la calle Fernando de Rojas dos cuentas bancarias, una a su nombre y otra a nombre de la entidad Orcu SL. de la que era administrador único, entregando ese mismo día once copias de certificados de depósitos al portador de la banca Monte Dei Paschi di Siena, así como cinco cheques del Banco de Napoli a favor de Orcu 2000 SL. para que dicha entidad los gestionase para el cobro e ingreso en las respectivas cuentas aperturazas, a sabiendas de la ilícita procedencia de los mismos. A saber los once certificados de depósito habían sido robados con violencia al transportista cuando se dirigían a la sucursal de Maiori cerca de Nápoles el 28/01/1999 (así se explica en el Fax enviado a la Udyco por la Banca dei Pachi di Siena al folio 190 y siguientes). El 19 de junio de después el Sr. Benito volvió a la entidad a interesarse del logro de sus fines, cuando fue interceptado por funcionarios policiales, sin que consiguiera su ilícito beneficio.

Pues bien ante estos hechos el acusado en todo momento ha sostenido, que es abogado de profesión, que tenía como cliente a Cesar , propietario de una mina de oro en Argentina, y que como éste deseaba venderla, para poder representarle le otorgó poder de representación que consta en las actuaciones. Que contactó con una persona que estaba interesada en la compra, Gregorio , ciudadano de Argelia con nº NUM002 con quien firmó un contrato de cesión del 50% de la explotación de la mina (documento que también figura aportado). Que esta persona para pago de parte del precio le entregó los certificados de depósitos de la banca Monte Dei Paschi di Siena. Que como deseba conocer la bonanza de los mismos, dejó fotocopias de estos en la entidad bancaria en la que había abierto cuenta, para en el caso de que fueran correctos solicitar un préstamo dejando como garantía dichos certificados.

El acusado en el acto del juicio oral mantuvo esta misma explicación, recalcó que él en ningún momento quiso cobrar los once certificados sino que como no confiaba en la persona que se los había entregado, Gregorio , quiso asegurarse de su bonanza, por lo que habló con el director de la oficina para que investigase si existía algún problema con ellos, entregándole las fotocopias de los mismos. Negó en todo momento que conociese que fueran robados. Con respecto a las fotocopias de los títulos del Banco de Nápoles, manifestó que se quedaron en el banco entre la documentación que entregó, pero que su intención no era negociarlos.

SEGUNDO.- Examinada la prueba practicada, debemos señalar en primer lugar, que ya en la declaración prestada ante la UDYCO por el director de la sucursal de Bancaja de la calle Francisco de Rojas nº 5 de Madrid, Sebastián , dijo que el 13 de junio de 2000 el Sr. Benito , aperturó dos cuentas una a nombre de la sociedad Orcu 2000 SL de la que era administrador y otra a su propio nombre, que le hizo entrega de la escritura de constitución de la sociedad y de once copias de certificados de depósitos de la Banca Monte dei Paschi di Siena, y copia de cinco cheques del Banco de Nápoles. Siendo recogido expresamente en su declaración que "la entrega de las copias de los cheques y certificados reseñados se hace para confirmar con las entidades emisoras la bonanza de los mismos y en caso afirmativo, reclamar los originales de los mismos para su descuento e ingreso en las cuentas aperturadas." (folio 12-14)

En el acto del juicio oral compareció Sebastián , quien vino desde el primer momento a reconocer que el acusado le entregó los documentos para comprobar su bonanza. Confirmó igualmente que le fueron entregados fotocopias de los documentos, y que él hizo averiguaciones sobre los mismos. Así mismo reconoció el fax por él enviado a la Unidad de Negocio de su Banco (aportado al folio 20). En dicho fax se dice lo siguiente: " ...te remito certificados de depósito entregados por un señor para que me digas si son " fiables". El mencionado señor pretende hacer efectivo su importe o parte del mismo. Por supuesto, no tomaremos ningún riesgo sin "todas las bendiciones" del banco emisor". Manifestó que en ningún momento se le entregaron los títulos originales, ni fueron éstos dejados en depósito, ni se rellenó boletín de ingreso alguno. Manifestó que tan solo se quedó con las fotocopias, siendo informado días después que dichos títulos de depósito habían sido robados en Italia de una sucursal de la Banca Monte dei Paschi di Siena, por lo que dio cuenta de lo sucedido a la Policía, quien montó un dispositivo y el día en que el acusado fue a informarse de la gestión fue detenido.

Es de destacar por tanto, que como dijo el acusado desde el primer momento, su pretensión era conocer la bonanza de los títulos, dejando meras fotocopias para que la entidad se informase sobre los mismos, así lo dijo el director de la oficina en sede policial, así lo manifestó en la comunicación que le envió a los servicios internos del banco y así lo vino a reconocer en el acto del juicio oral.

Es jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (vid. entre otras, SS 30 Sep. 1991 y 1 Feb. 1993 ) que comete delito de estafa el que con ánimo de lucro utiliza engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de sí mismo o de tercero , de donde se infiere que, aparte de la defraudación o perjuicio patrimonial como fin, el elemento característico de este tipo de infracciones punibles es el engaño, que consiste en instigar, persuadir, convencer o mover la voluntad de otro, determinándola a tener por cierto lo que no lo es, constituyendo el núcleo fundamental de la estafa, porque se concreta en la actividad, en los hechos que el sujeto activo ejecuta conforme al plan preconcebido, falta de verdad suficiente, aparente y bastante para producir ese error, como conocimiento viciado de la realidad.

En el presente caso entendemos que la posibilidad de producir un engaño suficiente en la entidad bancaria que le hubiese posibilitado obtener un desplazamiento patrimonial, es inexistente. En primer lugar porque el propio sujeto activo, ya manifestó su duda sobre los mencionados títulos, en segundo lugar porque pidió se investigasen antes de hacer cualquier operación, en tercer lugar porque nunca depositó los originales en la entidad bancaria sino que aportó meras fotocopias.

Preguntado el Sr. Sebastián sobre la estadística de personas que quieren realizar descuento de letras o valores y dejan para ello meras fotocopias a la entidad, manifestando éste, que esto nunca sucede que siempre se entregan los originales.

No debemos olvidar que además es doctrina reiterada, valga como ejemplo la STS de 28-04-05 la que dice que : " para calificar de bastante el engaño habrá de examinarse conforme un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo se refiere a exigencias de seriedad y entidad para afirmar la existencia del engaño. El subjetivo se refiere a las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En lo referido a los supuestos de descuento bancario la mayoría de la doctrina entiende que no basta la mera presentación de "papel" -llámese letras de colusión o efectos financieros- para ser descontado ante la entidad -bancaria , para incurrir en el delito de estafa, sino que es necesario la presentación, junto con los efectos que se presentan al descuento, de recibos, facturas, albaranes o la firma en el acepto atribuido a un tercero, que induzca a pensar que los efectos presentados responden a operaciones reales. La STS de 18/06/2003 n° 895/2003 estima el recurso de casación interpuesto por el acusado contra la sentencia que le condenaba como autor de un delito continuado de estafa, al considerar que la mera presentación de unas cambiales sin acepto no es suficiente para incurrir en el delito de estafa. Dice dicha resolución: La Ley requiere que el engaño sea "bastante" y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado. Con esto quiere decirse que lo exigido es un engaño de calidad. Justificación que, en cambio, no se dará en el caso del afectado por una acción fraudulenta frente a la que él mismo habría podido prevenirse con facilidad, con sólo hacer uso de conocimientos y recurso de los que disponía. Es claro que ésta es una posibilidad que estuvo totalmente al alcance de la entidad bancaria afectada, para la que habría sido la mar de sencillo verificar la calidad real de las letras de cambio y su correspondencia o no a operaciones ciertamente existentes. No obstante, no lo hizo y, puesto que no puede decirse que hubiera concurrido ignorancia del riesgo ni imposibilidad de evitarlo, lo cierto es que mediante la opción de asumirlo el banco se situó voluntariamente en la situación del que decide conceder un crédito fiado en la solvencia final del único obligado en las letras, que era el librador y haciéndose cargo de aquél. Es por lo que el engaño, en efecto, no puede considerarse bastante, lo que determina la ausencia de un elemento esencial de la estafa y, con el/o, la atipicidad de la conducta".

Pues bien, en atención a esta doctrina, entendemos que una entidad bancaria como Bancaja, que es advertida por el propio cliente de que es necesario verificar los títulos, que adopta todas las medidas necesarias para comprobar su bonanza, y que el propio director manifiesta que "Por supuesto, no tomaremos ningún riesgo sin "todas las bendiciones" del banco emisor", quiere decir que no existió riesgo alguno de engaño, ni intención de producirlo, por lo que no estamos ante un hecho típico del delito de estafa.

Existen otras dos cuestiones que deben quedar aclaradas. Se discutió en el acto del juicio oral si la entrega fue de los títulos originales o de meras copias. Consta este detalle en la declaración del Sr. Sebastián ante la policía de que se entregaron meras copias, aunque el atestado tenga algún párrafo dudoso al respecto. Pero este hecho queda perfectamente claro, cuando el juzgador de instrucción requiere al imputado para que presente los originales que están en su poder (folio 71), haciéndolo así en la comparecencia que quedó reflejada al folio 86. Por lo que no existe duda alguna de que los originales nunca fueron aportados o depositados en la entidad bancaria.

En cuanto a los llamados cheques del Banco de Nápoles, -que examinados por este Tribunal concluimos que en realidad son pagarés y no cheques bancarios-, entendemos que tampoco existió intención alguna de hacerlos efectivos en la entidad. Primero porque el director de la oficina no hizo operación alguna con ellos, tampoco se entregaron los originales sino meras fotocopias, y por supuesto tampoco se hizo boleto de entrega o ingreso respecto de los mismos. Entendemos pues, que lo manifestado por el acusado, de que dejó por error las copias con el resto de la documentación, es perfectamente creíble.

Por último existe otro detalle que creemos debe ser mencionado y es que el director de la oficina en su declaración en el acto del juicio oral hizo mucho hincapié en que la intención del Sr. Benito era descontar o pignorar los títulos. Pues bien, este hecho no desvirtúa lo antes expuesto, ya que no hay que olvidar que el cliente acudió a una entidad bancaria para negociar los títulos, si no existía problema alguno con ellos, ya que si tan solo hubiera querido hacer una comprobación de los mismos sin intención de negociarlos, la entidad bancaria no habría sido competente para ello, y habría acudido a un perito, o un gestor que le hiciese esas averiguaciones. Pero como dijo el acusado en el plenario, la posible operación teniendo como base los títulos, estaba condicionada a la bonanza de los mismos.

Por todo lo expresado entendemos que no se dan dos de los elementos del delito de estafa, la falta del dolo de engañar, y el engaño suficiente, por lo que no queda más que acordar la libre absolución de Benito por el delito de estafa del que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables.

Por último entendemos que los certificados de depósito de la banca Monte Dei Paschi di Siena, deberán ser entregados a dicha entidad tras acreditación de ésta, de que se trata de los títulos que le fueron sustraídos.

TERCERO.- En cuanto a la costas de este procedimiento y siendo absolutoria la sentencia, procede declararlas de oficio.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente y con todos los pronunciamientos favorables a Benito respecto de la acusación por delito de estafa en grado de tentativa formulada contra él en este procedimiento.

Las costas se declaran de oficio.

Los once certificados de depósito de la banca Monte Dei Paschi di Siena, se entregarán a dicha entidad tras acreditación por parte de ésta de que se trata de los títulos que le fueron sustraídos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.