Sentencia Penal Nº 356/2012, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 242/2012 de 04 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- PENAL

Rollo de Apelación núm. 242/12.

Juzgado de lo Penal núm. 1 de Vinaroz.

Juicio Oral núm. 371/11.

Diligencias Urgentes núm. 100/11 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Vinaroz.

SENTENCIA NÚM. 356/12

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE: D. JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO.

MAGISTRADO: D. HORACIO BADENES PUENTES.

MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA.

En la ciudad de Castellón de la Plana, a cuatro de julio de dos mil doce.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Iltma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Sres anotados al margen, ha visto y examinado el presente Rollo de Apelación Penal núm, 242/12, dimanante del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 22 de noviembre de 2011, dictada por la Ilma. Sra. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Vinaroz, en su Juicio Oral núm. 371/11 , dimanante de las Diligencias Urgentes núm., 100/11 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Vinaroz.

Ha sido parte como APELANTE el MINISTERIO FISCAL, representado por Dª I. Pérez Yagüe y Ponente el Iltmo. Don JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: "Se considera probado y así se declara que el pasado día 14 de Abril de 2011 se emitió Sentencia por el Juzgado de lo Penal n° 1 de Vinarós, Ejecutoria 232/11, debidamente notificada al acusado, en la que se imponía a Jacinto , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1965, con DNI NUM001 , la prohibición de comunicación y aproximación a Dª María Rosario por el período de 2 años y seis meses, materializándose el cumplimiento de dicha pena mediante la implantación del dispositivo de alarma de localizar GPS 24 horas a través de una pulsera de localización y seguimiento. El acusado, consciente de ello, permitió, sobre las 02:00 horas del día 2 de noviembre de 2011, que el dispositivo GPS se quedara sin batería, impidiendo el funcionamiento de dicho localizador.

El acusado había resultado ejecutoriamente condenado por Sentencia firme de fecha 28 de abril de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Vinarós en la Causa 339/2010, Ejecutoria 314/2011, por un delito de quebrantamiento de condena o de medida cautelar".

SEGUNDO.- El Fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: "Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Jacinto del delito de quebrantamiento de condena del que era objeto, con todos los pronunciamientos favorables, declarando las costas de oficio".

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, el Ministerio Fiscal interpuso contra la misma recurso de apelación, que por serlo en tiempo y forma se admitió, y evacuado el trámite de impugnación, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia, donde se repartió a esta Sección, formándose el correspondiente Rollo y señalándose para deliberación y votación el pasado día 4 de julio de 2012 en cuyos escritos las partes comparecidas a través de sus Letrados informaron en apoyo de sus pretensiones.

CUARTO.- En la tramitación del presente Rollo se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Hechos

No se aceptan los declarados en la sentencia apelada.

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia, siendo en su lugar aplicables los siguientes.

PRIMERO.- Se alza en apelación el Ministerio Fiscal contra la sentencia que viene a absolver al acusado Jacinto del delito de quebrantamiento de condena ex art. 468 del CP , interesando la revocación de la absolución que a juicio del fiscal viene motivada por la incongruencia del fallo desde el error de que habiendo apreciado el juzgador de primer grado que el acusado cumplía su condena penal en situación de libertad pero con el dispositivo de seguridad y control permanente por GPS que supone la pulsera de obligatoria llevanza, permitió que el dispositivo se quedara sin batería, siendo el acusado consciente de que ello iba a pasar puesto que fue avisado, lo que a juicio del Fiscal recurrente supone el elemento subjetivo (a sabiendas) que sin embargo el juzgador luego no encuentra para concluir que hay ausencia de dolo, sin que el hecho de que el acusado pudiera estar afectado por la bebida injerida pudiera suponer otra cosa que la apreciación de una atenuante, pero no la absolución por falta de intencionalidad de un hecho del que era consciente.

La parte apelada se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.- Vistas las circunstancias del caso, no puede concederse la razón al Fiscal ante las consideraciones del juzgador de primer grado.

De entrada se hace un tanto difícil seguir o reconocer el rastro de procedencia de la medida de control de movimientos del penado Sr. Jacinto por medio del dispositivo telemático, pues no consta en lo instruido el testimonio de particulares de la ejecutoria 232/11 del Juzgado de lo penal de donde podría traer causa. Solo consta una diligencia de requerimiento y notificación al allí penado, practicada en el CP de Alicante el 6 de mayo de 2.011 y donde costa que se le notifica un Auto de 5 de mayo de 2.011 (supuestamente el que habría acordado la ejecución de la pena de alejamiento, y su control por dispositivo telemático), pero sin constar el tenor o contenido de dicho auto y las prevenciones o apercibimientos anudados a lo que el auto dispondría.

Añade confusión la aparición en esta causa, de un auto del Juzgado de instrucción núm. 4 de Vinaroz de 4 de julio de 2.005 que acordaba una orden de protección ex art. 544 ter, y cuya inclusión para al caso no se comprende dada la falta de algún tipo de interés.

Quepa exponer que este tipo de controles telemáticos está previsto legalmente para cuatro supuestos básicamente; como anudada a una medida cautelar de posible adopción (la prohibición de acercamiento en el art. 64.3 de la LO 1/2001 de 28 de diciembre de medidas de Protección Integral contra al Violencia de Género, desarrollado en el Protocolo de Actuación de 8 de julio de 2.009); para la ejecución de una pena de alejamiento respecto de una persona determinada ex art. 48.4 del CP ; como medida de control en supuesto de libertad condicional conforme al art. 86.3 del Reglamento Penitenciario 190/96 en caso de que el interno acepte el control de su presencia fuera del Centro mediante tales dispositivos telemáticos adecuados proporcionados por la Administración Penitenciaria u otros mecanismos de control suficiente; y por último para casos de medida de libertad vigilada.

A nuestro juicio es preciso distinguir entre la medida o la pena en si misma (la prohibición de acercamiento o restricción de movimientos del afectado, respecto de una persona o de un lugar determinado), y la forma de control de su ejecución o verificación de incidencia por medio del dispositivo. Y desde tal distinción, hay que entender que cabe como posible el quebrantar la condena o la medida, pero sin incidencias en el funcionamiento del GPS, pues precisamente éste avisaría de ello; y al contrario, caben incidencias en el funcionamiento del sistema, pero que no afecten a la correcta ejecución de la pena o medida si el penado no rompe la barrera electrónica de acercamiento. Obviamente, cabrá que ambas cosas concurran; que un penado rompa o se quite el brazalete -dando lugar a lo que el protocolo denomina incidencia grave- y al tiempo penetre en la zona de seguridad quebrantando la pena o medida cautelar.

En este caso, pese a la confusa instrucción, parece evidente que el acusado nunca infringió la pena prohibitiva de acercamiento que pesa sobre él, pues nada se indica de lo contrario, con lo que su comportamiento se ciñe a la infracción de las normas relativas al uso eficaz del dispositivo de control en lo que se refiere a su obligación de cargar la batería del aparato GPS para que pudiera funcionar, por lo que primero recibió un aviso policial de que la batería estaba descargándose, y minutos después se le detuvo cuando estando realizando daños a unos coches y los agentes advirtieron que el acusado había dejado descargarse la batería, estando al parecer bajo los efectos de alguna sustancia estupefaciente.

Así las cosas, la sola infracción -sea voluntaria o por dejadez- de las normas de uso del dispositivo GPS de control de la pena o medida, podrá tener en cada caso una incidencia en función de la finalidad perseguida. Por ejemplo en el caso de la libertad condicional en que el uso del dispositivo está condicionado a la aceptación voluntaria del penado, significará la lógica revocación del beneficio en cuanto a las posibilidad de no cumplir el tiempo mínimo de estancia en el C Penitenciario (art. 86.4 RP) o en el caso de una medida cautelar del art. 544 ter y art. 64.3 de la L de Violencia de Género, la sustitución de la medida por otra más gravosa como la prisión provisional.

En el caso de estar el dispositivo acordado para la ejecución de la pena concreta de prohibición de acercamiento conforme al art. 48 CP , en que no cabe la sustitución por otro tipo de pena que permita la seguridad de la víctima, solo procedería la respuesta de la posible inculpación por delito de desobediencia, una vez que el controlado ha sido avisado o advertido de lo que supone el incumplimiento de los cuidados precisos para el funcionamiento correcto del aparato que lleva puesto, o en su caso haya sido avisado de la incidencia y por ejemplo recibido la orden de que cargue de inmediato la batería, o en su caso que se vuelva a colocar el dispositivo que se hubiere quitado o desprendido.

Sin embargo, lo que no puede percibirse es un delito de quebrantamiento de condena de forma automatizada si el comportamiento del penado a una prohibición de acercamiento a una persona o lugar, fue meramente obstruccionista o descuidado en el sistema de control GPS en el que debe colaborar, pero sin incidencia en la pena en concreto cuando no se haya aproximado a la persona protegida o lugar prohibido.

En consecuencia el recurso debe desestimarse.

TERCERO.- Las costas de la alzada han de sufragarse de oficio al ser el Fiscal el apelante.

Vistos los arts. citados y demás de general aplicación:

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de 22 de noviembre de 2.011 del Juzgado de lo Penal de Vinaroz dada en el J. O. 371/11, declarando las costas del recurso de oficio.

Notifíquese a las partes la presente resolución y con testimonio de la misma devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.