Sentencia Penal Nº 356/2013, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 21/2013 de 22 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Avenida GASTEIZ 18,2ª planta, VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta, VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.1-11/020612

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2011/020612

Rollo ape. Abrev. / Penaleko Erroilu laburtua 21/2013- E

Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Zigor-arloko 1 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ESTAFA /

Juzgado Instructor / Insrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitoria-Gasteiz

Proced. Abreviado / Prozedura laburtua 561/2013

Contra /Noren aurka: Valle

Procuradora / Prokuradorea: ITZIAR LANDA IRIZAR

Abogado/a / Abokatua : ELENA MENDAZA JIMENEZ

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Srs. Magistrados D. José Jaime Tapia Parreño, Presidente, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, ha dictado el día veintidós de octubre de dos mil trece

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 356/13

Visto ante esta Audiencia Provincial el procedimiento abreviado 561/13, rollo de sala 21/13, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitoria-Gasteiz, seguido por un delito de estafa y falsedad, contra Dª Valle , con DNI nº NUM001 , nacida en Vitoria-Gasteiz el NUM002 de 1983, hija de Martin y María Cristina , con instrucción, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Itziar Landa Irízar, y defendida por la abogada Dª Elena Mendaza Jiménez, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, siendo ponente D. Edmundo Rodríguez Achútegui

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objetos de acusación como constitutivos de

A.- Un delito continuado de estafa previsto en el art. 248.2.c) del Código Penal y penado en el art. 249 del mismo texto legal , en relación con el 74.2

B.- Un delito de falsificación de tarjeta de crédito, previsto en el art. 399 bis, apartado 1º, del Código Penal

El Fiscal consideró que de ambos delitos es responsable en concepto de autora conforme a los arts. 27 y 28 del Código Penal Dª Valle .

El Fiscal solicitó como pena;

A)Por el delito continuado de estafa del apartado A), la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓNcon la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

B) Por el delito de falsedad del apartado B), la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

SEGUNDO.-La abogada de la defensa mostró su disconformidad con los hechos relatados por el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su defendida.

PRIMERO.- Dª Valle , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue durante el año 2011 pareja sentimental de D. Jose Miguel , que por entonces contaba con antecedentes penales. D. Jose Miguel residía en la CALLE000 NUM003 - NUM004 de Vitoria-Gasteiz, y por causa de esta relación Dª Valle en ocasiones acudía a ese domicilio. En el mismo inmueble, en el piso NUM005 , reside Dª Inés , que en los meses de julio y agosto de 2011 se encontraba de vacaciones.

SEGUNDO.- Dª Valle , tras obtener de forma que se desconoce los datos personales de Dª Inés , solicitó el 6 de agosto de 2011 por teléfono al Banco de Santander una tarjeta de crédito Visa Eroski con número NUM006 , haciéndose pasar de forma mendaz por Dª Inés .

TERCERO.- El banco accedió a esta petición, remitió la tarjeta por correo al domicilio de Dª Inés . Con dicha tarjeta Dª Valle hizo diversas extracciones en la sucursal del Banco de Santander de la calle Extremadura nº 4 de Vitoria- Gasteiz, con el fin de obtener un enriquecimiento ilícito en perjuicio de Dª Inés . El día 10 de agosto de 2011 se extraen 300 euros (€), el 11 de agosto 280 € y el día 15 de agosto 40 €, extracciones a las que se cargaron comisiones lo que supuso un saldo total de 651,40 €. Además se utilizó la tarjeta como medio de pago por un importe de 120,62 €, lo que dio lugar a un recibo a nombre de Inés de 772,02 €.

CUARTO.- El 17 de agosto de 2011 Dª Valle solicitó al Banco de Santander un anticipo telefónico de 1.225 €, haciéndose pasar por Dª Inés , sin consentimiento de esta última. El ingreso se hizo en la propia cuenta de Dª Inés .

QUINTO.- Todos los cargos bancarios citados han sido devueltos por su banco y Caja Vital, razón por la que Dª Inés no reclama.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la valoración de la prueba

Los anteriores hechos probados se derivan del conjunto probatorio practicado en juicio y la documental de que se dispone. El primer hecho probadoha sido reconocido en el juicio tanto por Dª Valle como por D. Jose Miguel , que admiten fueron pareja en la fecha en que acontecen los hechos, y que residían en el mismo inmueble donde lo hacía Dª Inés , cuyo domicilio ha sido manifestado en juicio y consta en la denuncia (folios 2 y 26 de los autos). Que Jose Miguel tenía antecedentes penales aparece en su hoja histórico-penal, que obra en folios 61 y ss de los autos.

La residencia de D. Jose Miguel ha sido reconocida por éste en juicio. Que Dª Valle carece de antecedentes penales lo revela el resultado negativo de la hoja histórico-penal que consta al folio 51 de las actuaciones. También en el juicio ha admitido Dª Valle que como consecuencia de la relación que mantenía con D. Jose Miguel pasaba ratos o llegaba a pernoctar en el inmueble de la CALLE000 .

El segundo hecho probado, la obtención de la tarjeta, queda acreditada por la grabación de la petición (folio 14 de las actuaciones), que se reprodujo en juicio, del parecer del agente de la Ertzaintza que analizó la misma, que concluye que es más probable que la voz pertenezca a Dª Valle que lo contario, tal y como manifiesta en juicio y recoge en el informe que obra en folios 67 y ss del rollo, y del propio reconocimiento de Dª Valle en la vista de que ella misma hizo tal llamada.

El tercer hecho probadose acredita por la certificación bancaria que obra a los folios 4, 5, 11 y 12 de los autos, en lo que atañe a las disposiciones en efectivo. Admitiendo que éste hecho no se reconoce por Dª Valle , que excusa que se encontraba con sus familiares en Torrevieja, familiares que corroboran su versión, la convicción que se alcanza es que se verificó tal disposición tras su actuación, en la que insiste, como aparece en la grabación, en conocer si la tarjeta se iba a remitir por correo. Tal interés pone de manifiesto que la obtención de la tarjeta perseguía la voluntad de apoderamiento, con el fin de usarla. La tarjeta finalmente se usó en la forma señalada, y pese a la declaración de familiares y amigos de la familia, la obtención de la tarjeta, el interés por saber cómo se remitiría y las disposiciones ulteriores son indicios serios que permiten concluir que fue Dª Valle la que realizó las disposiciones pues para eso había reclamado la emisión de la tarjeta y comprobado que podía apoderarse de ella.

Respecto al cuarto hecho probado, el anticipo ingresado al Banco de Santander a la cuenta en la Caja Vital, actualmente Kutxa, de la que era titular Dª Inés , aparece en la certificación que obra al folio 85 bis de los autos.

Finalmente el último hecho probadoconsta de la declaración en juicio de Dª Inés , la titular de la cuenta, en el juicio, y la renuncia de acciones de los representantes legales de los bancos (folio 83 de los autos).

SEGUNDO.- Sobre el delito de estafa

Los hechos probados constituyen, en primer lugar, un delito continuado de estafa previsto en el art. 248.2.c) del Código Penal (CP ) y penado en el art. 249 en relación con el art. 74.2 del mismo texto legal . El apartado c) del art. 248.2 CP , modificado por la Ley 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, dispone que se consideran reos de estafa: ' Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero'.

El tipo requiere que el perjuicio del titular, en este caso Dª Inés , o del tercero, las entidades bancarias afectadas, se concrete mediante la realización de operaciones en las que se emplee una tarjeta de crédito. Dª Valle utilizó la tarjeta de crédito de Dª Inés , puesto que se hizo pasar por ella, utilizó un engaño en el que cae el banco emisor, que remite la tarjeta por creer que su verdadero titular lo había solicitado, cuando en realidad era desconocedor de tal petición, y luego se hizo con ella.

La vecindad de autora y víctima, que ha sido reconocida por ambas y por el novio de la primera, explica la facilidad en acceder a sus datos. Es Jose Miguel quien explica que había habido sustracciones en los buzones de la comunidad, lo que corrobora su vecina del piso superior, Dª Delia , ambos en sus respectivas declaraciones en el juicio. De ahí que pueda barruntarse el modo en que la autora pudo hacerse con los datos y posteriormente, con la tarjeta remitida al domicilio de su verdadera titular, aunque sobre este particular no hay prueba concluyente.

De hecho Dª Delia refiere en juicio sus sospechas al respecto, que luego quedan corroboradas cuando reclama por el indebido uso de la tarjeta en una oficina de consumo, que a su vez pide copia de la grabación en que solicita, todo lo cual permite identificar a Dª Valle como presunta autora, ya que la vecina afectada reconoce su voz cuando escucha el registro.

El engaño que le permite hacerse con la tarjeta se verifica en perjuicio del titular de la cuenta asociada a la tarjeta, puesto que se producen tres disposiciones entre el 10 y el 15 de agosto de 2011 de 300, 280 y 40 € respectivamente, y un cargo de 120,62 € en la misma semana, que atendiendo a los criterios del art. 74.2 CP , que ordena en caso de infracciones contra el patrimonio tener en cuenta el perjuicio total causado, constituiría delito y no falta conforme al art. 623.4 CP . A ello se añade que el 17 de agosto de 2011 Dª Valle solicitó al Banco de Santander un anticipo telefónico de 1.225 €, que fue ingresado en la cuenta de la verdadera titular. Aunque esta segunda conducta no se concretara luego en nuevas disposiciones en la cuenta corriente, la tentativa permite apreciar continuidad delictiva prevista en el art. 74.1 CP , entre las tres conductas que constituyen sumando el importe delito, y la ulterior que por sí sola lo alcanzaba, ya que se verifican en ejecución de un plan preconcebido, constituyen una pluralidad de acciones que afectan a la misma titular de la cuenta y tarjeta e infringen el mismo precepto penal, el art. 248.2.c) CP .

En efecto, dispone la STS de 24 de septiembre de 2008, rec. 2179/2007 , que ' el delito continuado no es concebido como una mera ficción jurídica destinada a resolver, en beneficio del reo, los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino una verdadera"realidad jurídica", que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva. En este caso, de los hechos probados surgen una homogeneidad de actos que responden a un único fin o plan del autor, difícilmente aislables, aprovechando una idéntica ocasión, como exige el art. 74 CP , por lo que debe apreciarse la continuidad delictiva'. Otro tanto acontece en el caso aquí enjuiciado, pues aprovechando Dª Valle que pudo hacerse con los datos de la verdadera titular de la tarjeta, lo que le permitió procurarse de una, aprovechó idéntica ocasión para realizar todas las disposiciones bancarias e intentar el anticipo de nómina que reclamó y obtuvo, aunque ésta se ingresara en la cuenta de la víctima a la que sólo tenía acceso mediante la tarjeta.

En definitiva, por las razones expuestas, se considera que se llenan todos los requisitos del delito de estafa del que es acusada Dª Valle .

TERCERO.- Sobre la falsedad

El Ministerio Fiscal sostiene también la comisión de un delito de falsedad del art. 399 bis 1º CP . Tal norma dispone que ' El que altere, copie, reproduzca o de cualquier otro modo falsifique tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje, será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años'. Entiende el fiscal en su informe que cuando el tipo remite a actuación falsaria '... de cualquier otro modo...' se está remitiendo al art. 390 CP , que tipifica la falsedad de autoridad o funcionario público que actúe de los modos que describe, y en particular, en su apartado 3º, lo haga ' suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho'.

No se comparte esta extensiva hermenéutica que hace del precepto el ministerio público. La descripción del art. 399 bis es suficientemente expresiva y no necesita del auxilio de otro tipo, que además constituye un delito especial y por ello describe conductas muy alejadas de la alteración, copia, reproducción o conducta similar que son las detalladas en el precepto que define la falsedad de tarjeta de crédito. Dª Valle no es autoridad ni funcionaria público y, por lo tanto, no puede verse afectada por la aplicación del art. 390 CP . En cuanto a que se haya supuesto la intervención de personas que no la han tenido, tiene sentido en una norma que reprocha el comportamiento mendaz de personas obligadas a una especial probidad por razón de su cargo, pero no en el caso de autos.

La falsificación de las tarjetas de crédito es un tipo distinto. Se trata de un documento mercantil que cumple una función semejante al dinero, razón que determinó la introducción de un tipo específico por la Ley 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, con el fin de dotar de especificidad a una conducta más grave que la falsedad de documento mercantil pero seguramente de menor reproche que la falsificación de moneda. De ahí que la jurisprudencia haya concretado la razón de su tipificación específica en otra nota, como dice la STS de 9 de diciembre de 2011, rec. 11266/2011 cuando expresa que la esencia del tipo ' elaborar tarjetas de créditos dándose apariencia de legitimidad para su posterior introducción en el tráfico mercantil'.

Apartando por lo tanto la tesis del Ministerio Fiscal hay que centrar la cuestión, sin remisiones siempre controvertidas en sede penal, en el propio art. 399 bis CP . En este precepto se describen conductas en las que habría que subsumir la actuación de Dª Valle al hacerse pasar por la verdadera titular de la cuenta y tarjeta bancaria, con el fin de apoderarse del ejemplar que logra. El precepto habla en primer lugar de alterar, es decir, cambiar la forma o esencia de algo, o estropear, dañar o descomponer, conductas que no concurren porque la tarjeta que remite el banco no padece ninguna de estas tachas. Se menciona después el verbo copiar, es decir, remedar, imitar, duplicar o plagiar la tarjeta, actividad que parte de la existencia de un original que se utiliza como modelo a imitar, situación en la que tampoco cabe incluir la conducta de la acusada.

Finalmente habla de reproducir o de cualquier otro modo falsifique tarjetas de crédito. Este apartado es sin duda controvertido, pues como se ha indicado la jurisprudencia exige precisamente una 'apariencia de legitimidad' que es la esencia de la conducta punible. La Real Academia Española (RAE) al referirse al verbo reproducir utiliza diversas definiciones. Apartando las que se refieren a los seres vivos, define la palabra como 'Volver a producir o producir de nuevo', 'Volver a hacer presente lo que antes se dijo y alegó', 'Sacar copia, en uno o en muchos ejemplares, de una obra de arte, objeto arqueológico, texto, etc., por procedimientos calcográficos, electrolíticos, fotolitográficos o mecánicos y también mediante el vaciado' o 'Ser copia de un original'.

La petición de una tarjeta de consumo por parte de quien se hace pasar por su titular es de discutible subsunción en esta previsión legal, o en la más amplia '...de cualquier otro modo falsifique'. No resultaría extraordinario considerar que esta actuación de hacerse pasar por otro y obtener una tarjeta bancaria dirigida al consumo pudiera estar incluida en esta previsión legal. Pero aparecen dudas serias, porque todas las definiciones de la RAE y la ubicación del verbo después de alterar o copiar, denotan que se utiliza una tarjeta ya existente, que se imita o altera, para describir la conducta punible, y en este caso no sucedió.

El reproche que sin duda merece la actuación de la acusada, por utilizar unos datos privados y obtener de forma ilegítima una tarjeta de crédito, que antes hemos dicho que una vez se realizan disposiciones patrimoniales constituye un delito de estafa, no es de sencilla subsunción en la previsión del art. 399 bis, porque la expresión reproducir parece sugerir la existencia anterior de un objeto, en este caso tarjeta, que se imita. La obtención de la tarjeta haciéndose pasar por el legítimo titular, con la esperanza de hacerse con ella y realizar disposiciones y cargos, como efectivamente sucedió en este caso, no parece conducta que encaje exactamente en la tipificación del art. 399 bis, al no copiarse o imitarse una tarjeta preexistente.

Estas dudas son las que conducen a la sala a concluir, con arreglo a los principios jurídicos que rigen el proceso penal, en particular el principio de legalidad y taxatividad, que no se puede subsumir la conducta de la acusada en el tipo penal, por lo que procede la absolución de la acusada del delito que se le imputaba.

CUARTO.- De la autoría

Conforme al art. 28 del Código Penal , Dª Valle es autora criminalmente responsable de un delito de estafa del art. 248.2.c) CP , por las razones que se han expuesto en anteriores fundamentos jurídicos.

QUINTO.- De las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, que ni se han alegado por las partes ni se aprecian por este tribunal.

SEXTO.- Sobre la pena

Para el delito de estafa del art. 248.2.c) CP establece el art. 249 CP pena de prisión de seis meses a tres años si la cuantía defraudada excediere de 400 €. Este es el caso, pues conforme a la doctrina sobre la continuidad delictiva mencionada en el segundo fundamento jurídico, la estafa alcanzo 620 € por las tres disposiciones de 300, 280 y 40 €, las comisiones y el cargo de 120,62 €, cifras que sumadas superan tal importe. Además se intentó obtener mediante un anticipo de nómina a la cuenta de su verdadera titular de 1.225 €.

Han de tenerse en cuenta los criterios del pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2007, que permiten apreciar la continuidad delictiva para calificar como delito un conjunto de infracciones que individualmente no alcanzarían la cuantía precisa para superar la consideración de falta, pero no para agravar, una vez verificada esa operación, la pena por razón de la cuantía. Así se ha señalado en la antes citada STS de 24 de septiembre de 2008, rec. 2179/2007, cuando se expresa que ' el reciente Pleno de esta Sala Segunda de fecha 30.10.2007 tomó el acuerdo de que cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado, acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250.1.6, dado que los delitos aún inferiores a 36.000 euros, en conjunto superan esa cifra, si bien no se aplica el art. 74.1º, sino el párrafo 2º, pues las suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena, aplicando la del art. 250.1 y no la del art. 249 CP '.

La estafa es delito patrimonial al que se aplica esta doctrina. La cantidad total dispuesta fueron 620 €, más comisiones, más 120,62 € por un cargo, y la que se intentó obtener 1.225 €, de modo que la pena que corresponde imponer, conforme al art. 249 CP , prisión de seis meses a tres años si la cuantía defraudada excediere de 400 €, tiene que concretarse atendiendo los criterios que señala dicho precepto, esto es, el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, que permite conforme al art. 66.1.6º CP aplicar la pena establecida por la ley para el delito cometido en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Tampoco procede, por las razones dichas anteriormente, agravación por razón de la cuantía.

Atendidos esos parámetros, y los señalados en el art. 249 CP , que dispone la concreción de la pena atendiendo los criterios que señala, esto es, el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción, ha de fijarse la pena.

Se estima adecuada a la gravedad del caso, dada la utilización ilegítima de datos personales de la víctima, que permite acceder a la tarjeta a través de la cual se realizaron las disposiciones patrimoniales y se intentó y obtuvo el anticipo de nómina, aunque no hubiera apropiación de la cantidad así incorporada a la cuenta bancaria de Dª Inés , optar por la pena de 2 años de prisión solicitada por el Ministerio Fiscal, que aún situada en la mitad superior de la previsión legal, dado el reproche que merece la conducta descrita.

A tal pena se añade como accesoria en aplicación del art. 56.1.2º CP , la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SÉPTIMO.- Responsabilidad civil

Conforme al art. 116 CP , no constando actualmente perjuicio de las víctimas ni reclamación de las mismas, no se hará pronunciamiento de responsabilidad civil.

OCTAVO.- Costas

Conforme a los arts. 239 y 240.2º LECRIM y 123 CP , las costas han de ser impuestas a Dª Valle , por ser la persona criminalmente responsable del delito al que ha sido condenada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- CONDENARa Dª Valle como autora responsable de un delito continuado de estafa, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.- ABSOLVERa Dª Valle del delito de falsedad de tarjeta de crédito.

3 .- CONDENARa Dª Valle al pago de las costas.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándose ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días desde el siguiente al de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.