Sentencia Penal Nº 356/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 604/2016 de 29 de Julio de 2016

Encabezamiento

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Santa Cruz de Tenerife

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Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000604/2016

NIG: 3803832220080008722

Resolución:Sentencia 000356/2016

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000180/2011-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Interviniente Rollo Sala 120/16

Apelante Hermenegildo Carlos Luis Gonzalez Alvarez Antonio Duque Martin De Oliva

Querellante Kanali S.A. Celso Perez Pulido Maria Teresa Medina Martin

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente

D. José Luis González González

Magistrados

D. Juan Carlos Toro Alcaide

Dña. María Vega Alvarez (ponente).

En Santa Cruz de Tenerife, a 29 de julio de 2016

Visto en grado de apelación, en nombre de S.M. El Rey, el Rollo 604/2016 ( rollo de sala 120/2016), proveniente del procedimiento abreviado nº 180/2011, seguido en el Juzgado de lo Penal nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido partes, de la una y como apelante Hermenegildo , que actuó representado por el procurador don Antonio Duque Martín de Oliva y asistido por el letrado don Carlos Luis González Alvarez y como apelada la acusación particular KANALI SA que actuó representada por la procuradora doña María Teresa Medina Martín y asistida por el letrado don Celso Pérez Pulido y Cabrera Pedrianes, quien impugnó el recurso de contrario presentado.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal, resolviendo en el referido procedimiento abreviado, con fecha 14 de diciembre de 2015, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:'Debo condenar y condeno Hermenegildo como autor penal y civilmente responsable de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252, en relación con el artículo 250, del Código Penal (en su redacción anterior a la reforma operada en el mismo por LO 1/2015, de 30 de Marzo), concurriendo la agravante de reincidencia y las atenuantes de reparación del daño y dilaciones indebidas simple, a la pena de seis meses de prisión, y a la pena de multa de tres meses a razón de una cuota diaria de diez euros apercibiéndole que, en caso de impago voluntario o por vía de apremio, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada

dos cuotas de multa no satisfechas. Ello con expresa condena al abono de las costas procesales causadas'

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos:'Que en el año 2003 la entidad Kanali S.A. contrató los servicios de Hermenegildo , el cual actuaba como administrador único de la entidad mercantil BDC Canarias Barrillos de Curueño, S.L., con domicilio profesional primero en la calle Elías Ramos González nº 4 de Santa Cruz de Tenerife y posteriormente en la calle La Marina nº 26, edificio El Mástil, Torre A, local A, de Santa Cruz de Tenerife, en su condición de agente o corredor de seguros, a los efectos de que por la intermediación del mismo se formalizara una póliza de seguros decenal de daños para la urbanización denominada Complejo Residencial Panorámica, sita en el municipio de Adeje. Como consecuencia de tal encargo, la entidad AXA-WINTERTHUR con fecha de 19 de Septiembre de 2.003 emitió la póliza de seguros decenal de daños nº NUM000 , intervenida por la citada entidad mercantil BDC Canarias Barrillos de Curueño, S.L. y en la que la entidad Kanali, S.A. figuraba como tomadora, fijándose un valor asegurado inicial 8.819.875 euros, correspondiéndole una prima de 57.190'71 euros, resultante de la suma de 53.801'24 euros de principal y 3.389'47 euros de impuestos. Que en el referido contrato se estableció un primer pago a cuenta por importe de 17.157'22 euros, que fueron satisfechos por la entidad Kanali, S.A. mediante cargo en su cuenta en la entidad La Caixa efectuado con fecha de 18 de Septiembre de 2.003. Que, con posterioridad, Hermenegildo solicitó de la entidad tomadora del seguro una segunda entrega a cuenta de la prima por importe de 14.000 euros, siéndole abonado dicha cantidad mediante el pagaré del BBVA de los Cristianos nº NUM001 de fecha 27 de Diciembre de 2.007 y con vencimiento el día 28 de Febrero de 2.008, siendo firmado por el mismo y extendiendo la entidad BDC Canarias Barrillos de Curueño, S.L. el correspondiente recibo, abonándose dicho pagaré en la fecha de su vencimiento. Con fecha de 28 de Noviembre de 2.007, como consecuencia del aumento del valor de la obra que se estaba ejecutando y resultaba objeto del seguros decenal de daños, Hermenegildo emitió y remitió a la entidad Kanali, S.A. un nuevo documento en el que se fijaba en 79.036'14 euros el importe total de la prima, reconociendo haber recibido anteriormente tanto el importe de 17.157'22 euros de la primera entrega a cuenta como el de 14.000 euros de la segunda entrega a cuenta, restando la cantidad de 47.878'92 euros por abonar. El 12 de Diciembre de 2.007 Hermenegildo solicitó de la entidad Kanali, S.A. la entrega de esta última cantidad restante para satisfacer el total importe de la primera del seguro, siéndole abonada dicha cantidad mediante el pagaré del BBVA de los Cristianos nº NUM002 de fecha 12 de Diciembre de 2.007 y con vencimiento el día 18 de Febrero de 2.008. Sin embargo, Hermenegildo , pese a haber recibido dichas cantidades con la finalidad de destinarlas al abono de la prima de seguro decenal de daños, y habiendo descontado ambos efectos, siéndole abonado sus importes en una cuenta bancaria del Banco Popular abierta a nombre de la entidad mercantil BDC Canarias Barrillos de Curueño, S.L., destinó dichas cantidades a otros fines distintos del pago de la prima para el cual las había recibido. Comprobada estas circunstancias por Kanali, S.A., la misma dio orden al BBVA de no hacer frente al pago del segundo pagaré, tramitando directamente con la compañía de seguros AXA-WINTERTHUR el pago de la referida prima, la cual finalmente ascendió a la cantidad de 85.504'81 euros, abonado 68.347'59 euros, como cantidad restante después de descontar los 17.157'22 euros inicialmente entregados a Hermenegildo y que éste sí efectivamente había destinado al fin para el que los había recibido. Que, finalmente, Hermenegildo , tras la presentación de la querella por Kanali SA y antes de la celebración del juicio, procedió a la devolución de las cantidades

recibidas mediante el descuento de los antes referidos pagarés y de las que había dispuesto para fines propios.'

TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a éste Tribunal las actuaciones formándose el correspondiente Rollo y dado el correspondiente trámite al Recurso, se señaló día para la deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Se modifican los hechos declarados probados que quedan redactados como sigue ( modificación figura en negrita):

Que en el año 2003 la entidad Kanali S.A. contrató los servicios de Hermenegildo , el cual actuaba como administrador único de la entidad mercantil BDC Canarias Barrillos de Curueño, S.L., con domicilio profesional primero en la calle Elías Ramos González nº 4 de Santa Cruz de Tenerife y posteriormente en la calle La Marina nº 26, edificio El Mástil, Torre A, local A, de Santa Cruz de Tenerife, en su condición de agente o corredor de seguros, a los efectos de que por la intermediación del mismo se formalizara una póliza de seguros decenal de daños para la urbanización denominada Complejo Residencial Panorámica, sita en el municipio de Adeje. Como consecuencia de tal encargo, la entidad AXA-WINTERTHUR con fecha de 19 de Septiembre de 2.003 emitió la póliza de seguros decenal de daños nº NUM000 , intervenida por la citada entidad mercantil BDC Canarias Barrillos de Curueño, S.L. y en la que la entidad Kanali, S.A. figuraba como tomadora, fijándose un valor asegurado inicial 8.819.875 euros, correspondiéndole una prima de 57.190'71 euros, resultante de la suma de 53.801'24 euros de principal y 3.389'47 euros de impuestos. Que en el referido contrato se estableció un primer pago a cuenta por importe de 17.157'22 euros, que fueron satisfechos por la entidad Kanali, S.A. mediante cargo en su cuenta en la entidad La Caixa efectuado con fecha de 18 de Septiembre de 2.003. Que, con posterioridad, Hermenegildo solicitó de la entidad tomadora del seguro una segunda entrega a cuenta de la prima por importe de 14.000 euros, siéndole abonado dicha cantidad mediante el pagaré del BBVA de los Cristianos nº NUM001 de fecha 27 de Diciembre de 2.006 y con vencimiento el día 28 de Febrero de 2.007, siendo firmado por el mismo y extendiendo la entidad BDC Canarias Barrillos de Curueño, S.L. el correspondiente recibo, abonándose dicho pagaré en la fecha de su vencimiento. Con fecha de 28 de Noviembre de 2.007, como consecuencia del aumento del valor de la obra que se estaba ejecutando y resultaba objeto del seguros decenal de daños, Hermenegildo emitió y remitió a la entidad Kanali, S.A. un nuevo documento en el que se fijaba en 79.036'14 euros el importe total de la prima, reconociendo haber recibido anteriormente tanto el importe de 17.157'22 euros de la primera entrega a cuenta como el de 14.000 euros de la segunda entrega a cuenta, restando la cantidad de 47.878'92 euros por abonar. El 12 de Diciembre de 2.007 Hermenegildo solicitó de la entidad Kanali, S.A. la entrega de esta última cantidad restante para satisfacer el total importe de la primera del seguro, siéndole abonada dicha cantidad mediante el pagaré del BBVA de los Cristianos nº NUM002 de fecha 12 de Diciembre de 2.007 y con vencimiento el día 18 de Febrero de 2.008. Sin embargo, Hermenegildo , pese a haber recibido dichas cantidades con la finalidad de destinarlas al abono de la prima de seguro decenal de daños, y habiendo descontado ambos efectos, siéndole abonado sus importes en una cuenta bancaria del Banco Popular abierta a nombre de la entidad mercantil BDC Canarias Barrillos de Curueño, S.L., destinó dichas cantidades a otros fines distintos del pago de la prima para el cual las había recibido. Comprobada estas circunstancias por Kanali, S.A., la misma dio orden al BBVA de no hacer frente al pago del segundo pagaré, tramitando directamente con la compañía de seguros AXA- WINTERTHUR el pago de la referida prima, la cual finalmente ascendió a la cantidad de 85.504'81 euros, abonado 68.347'59 euros, como cantidad restante después de descontar los 17.157'22 euros inicialmente entregados a Hermenegildo y que éste sí efectivamente había destinado al fin para el que los había recibido. Que, finalmente, Hermenegildo , tras la presentación de la querella por Kanali SA y antes de la celebración del juicio, procedió a la devolución de las cantidades recibidas mediante el descuento de los antes referidos pagarés y de las que había dispuesto para fines propios

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la representación procesal de don Hermenegildo la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de esta capital que le condenó como autor de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 en relación con el artículo 250 del Código Penal a la pena de seis meses de prisión y multa de tres meses a razón de una cuota diaria de diez euros

Son varios los motivos esgrimidos en el recurso por lo que se analizarán cada uno de ellos, siguiendo el orden empleado por el recurrente.

El primer motivo fue por infracción de normas del ordenamiento jurídico y violación del derecho a un proceso con todas las garantías por vulneración del principio acusatorio por cuanto el escrito de acusación omitió describir la existencia del elemento subjetivo del injusto, que luego fue incluido en la sentencia de instancia en el fundamento de derecho segundo. Alegó que el elemento subjetivo apareció ex novo en la sentencia de instancia, lo que privó a la defensa de la posibilidad de defenderse frente a él, ya que no se identificó ni mencionó como elemento en el escrito de acusación.

Es cierto que entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra -dice la reciente STS T.S 505/2016, de 9-6 con cita de la STS 60/2008 de 26- 5, la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por 'cosa' no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica' ( SSTC 4/2002, de 14 de enero ; 228/2002, de 9 de diciembre ; 35/2004, de 8 de marzo ; 7/2005, de 4 de abril ).

En consecuencia, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate, tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación, no pudiendo el Tribunal apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en ésta y sobre las cuales, el acusado, por tanto, no haya tenido ocasión de defenderse en un debate contradictorio ( SSTC. 40/2004 de 22.3 , 183/2005 de 4.7 ). Además el Tribunal Constitucional ha afirmado que con la prospectiva constitucional del derecho de defensa, lo que resulta relevante es que la condena no se produzca por hechos (o perspectivas jurídicas) que de facto no hayan podido ser plenamente debatidos (por todas STC. 87/2001 de 2.4 ).

Se ha señalado también que, a efectos de la fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones definitivas, el cual debe contener 'los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación pública e integrar un determinado delito', que es lo que ha de entenderse 'por hecho punible a los efectos de la necesidad constitucional de conocer la acusación para poder ejercer el derecho de defensa' ( STC. 87/2001 de 2.4 ). Por ello no es conforme con la Constitución ni la acusación implícita, ni la tácita, sino que la acusación debe ser formulada de forma expresa y en términos que no sean absolutamente vagos e indeterminados ( SSTC. 36/96 de 11.3 , 33/2003 de 13.2 , 299/2006 de 23.10 , 347/2006 de 11.12 ).

Asimismo la Sala 2ª TS -STS 655/2010, de 13-7 , 1278/2009, de 23-12 ); 313/2007, de 19-6 ; tiene señalado que el principio acusatorio exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir 'en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación' (SS. T.C. 134/86 Y 43/97) y que 'el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia ( s. T.S. 15/7/91 ).

Una reiterada jurisprudencia del TS, SS. 15/3/97 y 12/4/99 , entre otras, han declarado que lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es que el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas) pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decirlo pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad ( s. T.S. 4/3/99 ). Y debe añadirse también que la jurisprudencia, describe cómo la narración histórica es una simple concreción neutra y no valorativa de un acaecer histórico que encierra dentro de sí las previsiones esenciales de una hipótesis normativa abstractamente formuladas.

Y, en cuanto a la identidad de los hechos objeto de acusación y de condena, tiene declarado esta Sala «que si bien la acusación ha de ser precisa respecto del hecho delictivo por el que se formula la pretensión punitiva y la sentencia tiene que ser congruente con tal calificación activa, ello no supone, en modo alguno, que todos los elementos contenidos en el escrito de conclusiones provisionales, o las modificaciones producidas en el juicio oral, con las calificaciones definitivas, tengan que ser igual de vinculantes para el órgano sentenciador, ya que de tales complejos elementos sólo dos son los que ostentan verdadera eficacia delimitadora del proceso y virtualidad vinculatoria de la correlación acusación -condena y, en definitiva, de la congruencia de la sentencia penal: a) un elemento objetivo, esto es, el hecho por el que se acusa, o lo que es lo mismo, el conjunto o complejo de elementos fácticos que sustentan la realidad de la existencia de la concreta infracción delictiva, en vida y perfección, con sus circunstancias modificativas; b) un elemento subjetivo, consistente en la participación del acusado o acusados en tal hecho, lo que les ha conferido la legitimación pasiva (ver STS 8 de febrero de 1993 ). En cualquier caso, aunque el hecho controvertido y el hecho decidido, aun no habiendo de ser distinto, no han de ser necesariamente idénticos, su auténtica esencialidad histórica es lo que importa.

Resumidos los anteriores criterios jurisprudenciales entiende la Sala que no hay vulneración del principio acusatorio ni del derecho a ser informado de la acusación. El escrito de la acusación particular realiza un relato histórico de los hechos ( lo hace por remisión al auto de 22 de febrero de 2010 de transformación en procedimiento abreviado que fija en su antecedente de hecho único los hechos resultantes de la instrucción) concretando la intervención que tuvo el acusado en ellos y la calificación. Este relato, sobre el que fue interrogado el hoy acusado en su declaración como imputado y del que previamente había sido informado a través del traslado de la querella, fue debatido en el juicio, según resulta de la grabación, por lo que no puede apreciarse defecto en cuanto al nivel de información. Además el delito por el que fue condenado también fue por el que se formuló acusación.

Se apunta que no hay mención al elemento subjetivo de lo injusto pero entiende la Sala que esto no tiene porque hacerse siempre y en todo caso a través de las usuales fórmulas esteriotipadas que se utilizan en derecho penal ( ánimo de lucro, ánimo de obtener un injusto enriquecimiento patrimonial,ilícito enriquecimiento...), que es lo que parecer querer apuntar el recurrente. Desde que se exprese en el relato de hechos cuál fue la finalidad que movió la acción del acusado o, dicho en otras palabras, cual fue su voluntad y ello tenga una significación penal es suficiente. Lo que narra la acusación particular, dando por reproducidos los hechos del auto de procedimiento abreviado donde se detallan las fechas y los datos de los pagarés, es que el acusado aplicó las cantidades de dinero que recibió del querellante en su propio beneficio y no para la formalización de la póliza. Con estos datos el acusado sabía de qué tenía que defenderse puesto que el matiz penal está precisamente en que el dinero no fue usado para el fin para el que fue entregado y, además, hubo un aprovechamiento personal, expresión que es otra manera de decir 'lucro'.

El escrito de acusación indicó todos los elementos fácticos, incluido el subjetivo que sustentaban la existencia del delito de apropiación indebida:

Recepción de dinero por un título que le generaba la obligación de entregarlo a un tercero puesto que se refleja en el escrito que el querellante le entrega dinero mediante el libramiento de pagarés a su favor; ello lo hace por ser su corredor de seguros y el destino de los pagarés es el pago de la prima para la formalización de una póliza de seguros

No darle el destino pactado con conciencia que tenía que hacerlo, puesto que el escrito reseña que no lo hizo y aplicó el dinero en su propio beneficio)

Generación de perjuicio ( lo que también se indica en el escrito) puesto que no se usó para pagar la prima.

Por las anteriores consideraciones no puede apreciarse ninguna infracción.

SEGUNDO.- El segundo motivo del recurso también fue por infracción de las normas del ordenamiento jurídico. El argumento fue que la acusación particular utilizó en los hechos objeto de acusación el verbo 'apropiarse' lo que es un una expresión técnico jurídica que define y da nombre al tipo penal. Además argumentó que esa palabra tampoco expresaba de forma precisa la supuesta acción comisiva puesto que en todo caso se trataría de una distracción.

Sobre este particular únicamente debe indicarse que además de tratarse de una cuestión que, si hubiera considerado relevante y lesiva a sus derechos, tendría que haberla expuesto como cuestión previa, artículo 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no se trata de un argumento que afecte a la sentencia, que es lo que aquí se está recurriendo.

Efectivamente, es doctrina estable del Tribunal Supremo que en los hechos probados no se pueden incluir conceptos jurídicos que predeterminan el fallo, pero no hay quebrantamiento de forma cuando el juzgador emplea expresiones que están en el lenguaje común, que son meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico. Es válido por tanto que se utilicen esas expresiones en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, aunque también las emplee el legislador al describir los tipos penales, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía. ( en estos términos STS 401/2006 de 10 de abril ).

En este caso nos encontraríamos en este supuesto puesto que la utilización del verbo apropiar en el contexto de la redacción del escrito de acusación no puede considerarse una expresión técnica, sino que es una descripción de la acción puesto que semánticamente significa adueñarse o quedarse con algo que pertenece a otra persona En cualquier caso entiende la Sala que la mencionada exigencia doctrinal no puede extenderse al escrito de acusación, siempre que éste respete los mínimos del artículo 650 de la Ley de Enjuiciamiento y los exigidos en la jurisprudencia ya analizada, como ocurre en este supuesto.

En cuanto al argumento de que el término 'apropiar' es poco preciso y que era más adecuado el de 'distraer' considera la Sala que carece de relevancia en la medida que lo que se pretende es que el condenado entienda cuál es el relato histórico que luego va a ser subsumido jurídicamente en un tipo penal en los fundamentos de derecho. Lo importante es que el relato sea descriptivo, separándolo del posterior juicio crítico jurídico que se hace en los fundamentos.

Por todo ello tampoco puede apreciarse que se haya producido infracción de normas del ordenamiento jurídico

TERCERO.- Se argumenta también que la sentencia de instancia incurre en quebrantamiento de la norma o infracción de las normas del ordenamiento jurídico, pues en los hechos probados de la sentencia falta consignar la existencia del elemento subjetivo del injusto y ello es necesario para poder condenar por apropiación indebida.

Señala la jurisprudencia que la sentencia debe anularse cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica, bien por omisiones parciales que impidan su comprensión, por empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado o bien, porque la sentencia contenga un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no, siendo necesario que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos ( STS 663/2008, de 25 de noviembre ), y los AATS 595/2013, de 14 de marzo y 833/2013, de 18 de abril .

En este caso los hechos probados son claros, comprensibles y describen una dinámica que encaja en el delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción En esta modalidad no se precisa un ánimo de enriquecimiento del sujeto activo, ya que es suficiente con que la conducta del autor cause un perjuicio al sujeto pasivo al destinar el dinero entregado a un fin sustancialmente distinto al encomendado. Resulta, pues, indiferente que se haya quedado con él con ánimo de lucro y en beneficio propio, o que haya dispuesto a favor de un tercero o lo invierta en otros objetivos ajenos a los que se le confiaron. En la modalidad de distracción es suficiente con la conciencia y voluntad de burlar las expectativas de la persona que ha confiado en entregarle dinero y ello queda debidamente reflejado en los hechos probados: ' Hermenegildo , pese a haber recibido dichas cantidades con la finalidad de destinarlas al abono de la prima de seguro decenal de daños [.] destinó dichas cantidades a otros fines distintos'.

Debe recordarse que en cada tipo penal el elemento subjetivo es diferente y no siempre se exige que haya un motivo o una finalidad que trascienda a algo más que la realización del hecho típico o que se le confiera a la acción típica un determinado sentido subjetivo. En la apropiación delictiva por distracción no se precisa ese plus.

CUARTO.- Se argumentó también que no hubo ratificación de la denuncia en el acto del plenario puesto que el representante legal de la querellante no fue al juicio ni fue propuesto como testigo en el escrito de acusación pero obvia el recurrente que él también pudo proponerlo en su escrito de defensa, si consideraba preciso su testimonio para esclarecer los hechos, y no lo hizo. Ello sumado al hecho que la ratificación de la querella no es un trámite necesario en el plenario, dado que el delito es de naturaleza pública, lleva a que esta alegación deba ser igualmente rechazada.

QUINTO.- Por último se alegó que se había producido error en la valoración de la prueba puesto que había datos objetivos que desnaturalizaban que hubiera habido ánimo ilícito en el actuar del acusado. El recurrente, diciéndolo resumidamente discrepa legítimamente de la valoración probatoria efectuada por la juez a quo y de las conclusiones que obtiene pero entiende la Sala que en ellas no hay vulneración de las reglas de la lógica, de la experiencia o de la sana crítica.

Como indica la sentencia recurrida la modalidad delictiva que se presenta y por la que es condenado el recurrente es la de distracción, es decir un hecho abusivo de bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos. Es una modalidad típica prevista en el artículo 252 que tiene como presupuesto la traslación legítima de dinero, u otra cosa fungible, que comporta para el receptor la adquisición de su propiedad, aunque con la obligación de darle un determinado destino, según lo estipulado con el transmitente.

Cuando se trata de dinero, y dada su acusada fungibilidad, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al patrimonio propio, -puesto que esta incorporación, aunque condicionada, se produce por el hecho de haberlo recibido legítimamente-, sino en darle un destino diferente al pactado, irrogando un perjuicio a quien hizo la entrega, el cual, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero fuese entregado a quien se había estipulado en ese acuerdo, dándole el destino convenido, o que le fuera devuelto ( Sentencias núm. 782/2008 de 20 de noviembre , núm. 162/2008 de 6 de mayo y núm. 249/2010 de 18 de marzo entre otras).

El hecho que se descontaran los pagarés con conocimiento y voluntad del querellante es una de las premisas del tipo delictivo, lo relevante penalmente es si se utilizó el dinero obtenido con el descuento para el destino que se le confió, que en este caso era pagar el importe de la prima de la póliza y comparte la sala con la juez a quo, que hay prueba de que no lo hizo.

El primer pagaré es librado el 27 de diciembre de 2006, con vencimiento el 28 de febrero de 2007 por importe de 14.000 euros y es cobrado por el querellado el 28 de diciembre de 2006 a través de contrato de descuento con el Banco Popular, según resulta de los documentos obrantes al folio 22 (pagaré del BBVA de los Cristianos nº NUM001 ), así como el documento del folio 173, ratificado por el testigo don Landelino en el juicio. En

este punto debe destacarse que hay un error material en las fechas de los hechos probados que debe ser corregido, puesto que se indica que el pagaré se libró en el 2007, cuando consta que fue en el 2006 ( el pagaré está incorporado a las actuaciones y hay documentación bancaria sobre el cobro y descuento) El cobro por descuento fue también en el 2006 ( folio 173 y declaración de Landelino ) y la fecha de vencimiento era 28 de febrero de 2007, no 2008. Quedó probado que el querellante abonó al Banco Popular el importe del pagaré al vencimiento, según resulta del documento del BBVA, obrante al folio 25 de las actuaciones.

El segundo fue pagaré fue librado el 12 de diciembre de 2007 y tenía fecha de vencimiento el 28 de febrero de 2008, por un imprte de 47.878, 92 euros, resultando de las actuaciones que fue descontado y cobrado por el querellado el 14 de diciembre de 2007 ( igualmente folio 173 y declaración de Landelino ). Ese día la cuenta donde se iba a efectuar el abono era deudora de 4132, 57 euros y quedó acreditado, a través de la consulta de la cuenta ( folio 174) que también ese mismo día se cargaron 10.235Â?79 euros por efectos devueltos, se hicieron cinco transferencias a otras cuentas de 350, 200, 1700 y 3700 euros y se emitieron dos cheques bancarios por importe de 20.500 euros y 9122Â?75 y se dispuso de efectivo con recibo por importe de 3.300 euros. Es decir el mismo día que el querellado cobró el dinero dispuso plenamente de él para otras finalidades pero no destinó nada al pago de la prima por los primeros 14.000 euros.

Igualmente quedó acreditado que el 8 de febrero de 2008 el recurrente recibió un burofax, remitido por el querellante, en el que le requería para que le abonase esos 14.000 euros, indicándole que si no lo hacía le comunicaría al BBVA ( que era el banco donde debía presentarse al vencimiento el pagaré de 47.878Â?92 euros) que no atendiese el pago.

En consecuencia, pese a haber transcurrido más de un año desde el cobro del primer pagaré, el recurrente no pagó a la compañía de seguros ninguna cantidad. Además recibió un segundo pagaré que también descontó en una cuenta que estaba en descubierto y destinó el dinero a otras finalidades pero ni devolvió los 14.000 euros ni pagó la prima, tal y como indica la juez a quo en su sentencia.

Entiende la Sala que el delito de distracción quedó consumado, como muy tarde, cuando dispuso del dinero del segundo pagaré y lo aplicó a fines distintos de los pactados, pese a que desde hacía más de un año había cobrado 14000 euros para pagar la prima. En ese momento alcanzó el punto de no retorno al que alude la jurisprudencia para diferenciar una modalidad de apropiación de uso no delictiva, de la apropiación indebida en sentido propio, que se consuma a partir de entonces (entre otras SSTS 374/2008 de 24 de junio ( EDJ 2008/111608); 228/2012 de 28 de marzo (EDJ 2012/48553 ) ó 370/2014 de 9 de mayo (EDJ 2014/80811)). Se perfeccionó la apropiación desde que se materializó la disponibilidad ilícita que le permitió no darle el destino pactado (STS 97/20106 de 8 de febrero citada por la STS 414/2015 de 6 de julio (EDJ 2015/131408)), siendo requerido por el querellante para que le devolviea el dinero.

Considera la Sala que el intento de devolución en febrero de 2008 que, no puede obviarse, se hizo tras un requerimiento por burofax en el que se le advertía que no se iba a hacer frente al segundo pagaré ( que ya había sido descontado) solo podría considerarse como una posible atenuante del artículo 21.5 del Código Penal , máxime cuando era solo una parte del dinero, ya que en ese momento había descontado el segundo pagaré. En relación con éste debe indicarse que si bien el querellante no abonó su importe ello fue debido a que le dio orden a su banco para que no lo hiciera. Quedó acreditado a través de la testifical de Landelino ( director de la sucursal del Banco Popular con la que trabajaba el querellado) que el pagaré al vencimiento fue reclamado por el Banco Popular al BBVA y éste no atendió el pago. El Banco Popular se dirigió a su cliente ( el querellado) para que lo abonara y éste no tenía liquidez y luego de forma amistosa se contactó con el querellante, quien comunicó que no iba a pagarlo. En este punto debe destacarse que el abono por parte del querellado tuvo lugar el 20 de junio de 2008 cuando ya se le había dado traslado de la querella, que se presentó el 28 de marzo de 2008 y se le comunicó el 10 de junio de 2008 ( folio 68). Es por ello que la apropiación indebida también debe extenderse a este segundo importe en la medida que el querellado utilizó el dinero derivado del pagaré librado por el querellante para el pago de la prima para finalidades distintas a las acordadas. El dinero se le devolvió al banco porque el querellante dio orden de no atender el pago, pero no se pagó la prima que era para lo que iba destinado.

No se comparte el argumento de que la modalidad de distracción exige un empobrecimiento de la víctima, lo que debe haber es un perjuicio y éste se presenta desde el momento que la prima no se abona durante casi un año y el querellante tuvo que negociarla nuevamente y pagarla ( según quedó acreditado con la documental aportada con la querella) Ello es un perjuicio y si bien luego el querellado le devolvió el dinero, transitoriamente pagó dos veces por lo mismo.

Son varias las sentencias en las que se ha considerado que la retención del dinero produce el incumplimiento del destino dado al mismo, y por tanto la consumación del delito STS 153/07 de 19 de junio , 1067/07 de 12 de diciembre y 345/08 de 24 de junio .

' .En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16 de septiembre de 2003 ), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su 'status', como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224/98 de 26.2 , la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del 'animus rem sibi hahendi' sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona ( SSTS. 3.4 y 17.10.98 ).',

Con todo lo anteriormente expuesto no se aprecia error en la valoración de la prueba ni infracción del principio de in dubio pro reo por cuanto hay prueba clara de la voluntad distractora del querellado y del resto de elementos del tipo penal del artículo 252 del Código Penal . Debe destacarse, no obstante, que en el escrito de acusación particular, que fue elevado a definitivo en el acto del juicio, no se interesó la condena por un delito continuado de apropiación indebida del artículo 74.2 del Código Penal ni por el subtipo agravado por la importancia del valor de la defraudación. Interesó pena de prisión de cinco años aplicando el artículo 249 del Código Penal ( cuando el límite máximo de punición son tres años).

La juez a quo en el fundamento dedicado a la individualización de la pena utiliza el artículo 250 del Código Penal por apreciar que el valor de la defraudación supera los 50000 euros, pero ello lo hace sin apreciar la continuidad y con infracción del principio acusatorio en la medida que condena a distinta pena de la interesada ( prisión y multa) y por una agravación no solicitada.

Ello sentado entiende la sala que únicamente se puede utilizar el marco punitivo del tipo básico del artículo 252 en relación con el artículo 249 del Código Penal , que fija únicamente pena de prisión entre seis meses a tres años.

SEXTO.- Otro motivo de recurso fue la indebida aplicación de la agravante de reincidencia que se establece en la sentencia sin aclarar el motivo de su apreciación y sin que pueda derivarse de los hechos probados. Ello hace que deba apreciarse este motivo de recurso al no quedar debidamente determinada.

En cuanto a la atenuante de reparación del daño hay que darle la razón al recurrente de que debe ser apreciada como muy cualificada, dado que el querellado devolvió el dinero íntegramente desde junio de 2008.

En cuanto a la atenuante de dilación indebida, si bien no se justifica en los hechos probados ni se relatan los hitos procesales que la podrían justificar, estos resultan de las propias actuaciones que fueron iniciadas en el año 2008 y han sido enjuiciadas ocho años después.

La apreciación de las dos atenuantes, una de ellas muy cualificada, lleva a que proceda la rebaja en un grado de la pena y con ello a que la pena procedente sea la de tres meses prisión.

CUARTO.- A tenor de lo recogido en el artículo 240 de la LECr . no haremos ningún pronunciamiento cuanto a costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que ha lugar a la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Hermenegildo en el sentido de condenarle por un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , revocando la apreciación de subtipo agravado y la agravante de reincidencia y en consecuencia imponerle la pena de prisión de tres meses, confirmándola en todo lo demás, todo ello con declaración de oficio de las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme. Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.