Sentencia Penal Nº 356/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 879/2018 de 10 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION nº 3
Calle Isla Mallorca s/n
14011 CORDOBA
Tlf.: 957745071, neg A, B, EG, MP) 957745072 (neg D, RC, M, Y). Fax: 957002379
NIG: 1402143P20133001358
nº Procedimiento : Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 879/2018
Asunto: 300989/2018
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 116/2017
Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL nº 1 DE CORDOBA
Negociado: RC
apelante: Jacobo
Procurador: JUDIT LEON CABEZAS
Abogado: FRANCISCO AARON POYATOS SANCHEZ
S E N T E N C I A nº 356/2018
Iltmos. Srs.:
Presidente:
D. FRANCISCO DE PAULA SANCHEZ ZAMORANO.
Magistrados:
D. JUAN LUIS RASCÓN ORTEGA.
D. JOSÉ-FRANCISCO YARZA SANZ.
En Córdoba a 10 de septiembre de 2.018.
Vistos por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Juicio Oral
nº 116/17, seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Córdoba, dimanante del Proc. Abreviado nº 5/15
del Juzgado de Instrucción nº 3 de Córdoba, por el delito de contra la salud pública, siendo apelante Jacobo
, representado por la Procuradora SRA. JUDIT LEON CABEZAS y defendido por el Letrado SR. FRANCISCO
AARON POYATOS SANCHEZ, siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO
DE PAULA SANCHEZ ZAMORANO.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites, por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez de lo Penal nº 1 de Córdoba se dictó sentencia con fecha 8 de mayo de 2018, en la que constan los siguientes Hechos Probados: ' Único.- Sobre las 12:30 h del día 9 de abril de 2013 el acusado Jacobo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, fue sorprendido por agentes del Cuerpo Nacional de Policía cuando encontrándose en las proximidades del Instituto ' DIRECCION000 ' de esta Capital, cuando se disponía a vender sustancias estupefacientes a un grupo de estudiantes de dicho centro. Al acusado le fueron intervenidos una navaja, 95 euros en billetes y tres bolsitas con una sustancia que una vez pesada y analizada resultó ser cannabis, con un peso de 2, 03 gramos y con un porcentaje de THC del 15, 32 %. La sustancia intervenida hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de 20 euros.'

SEGUNDO.- En la expresada sentencia consta el siguiente Fallo: ' Que DEBO DE CONDENAR Y CONDENO a Jacobo como autor penalmente responsable de un delito consumado contra la salud pública del art. 368 en relación con el art. 369.1.7 del Código Penal , a la pena de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE SESENTA EUROS (60 €) CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DE UN DIA PARA EL CASO DE IMPAGO, COMISO Y DESTRUCCIÓN DE LA DROGA INTERVENIDA así como igualmente del dinero intervenido y al pago de las costas devengadas.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Jacobo , que fue admitido. Remitidos los autos a esta Audiencia, se pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente para su estudio y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los de la presente resolución.



SEGUNDO.- Mediante el primer motivo se aduce por el recurrente, con pretensión principal de ser absuelto de delito contra la salud pública (sustancias que no causan grave daño a la salud, cannabis) del artículo 368, párrafo 1º, inciso 1º, en conexión con el artículo 369.1.7ª (proximidad de un centro docente), el error judicial en la valoración de la prueba.

Pues bien, sobre el error en la apreciación de la prueba, tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como la del Tribunal Supremo establecen que para enervar la presunción de inocencia es preciso no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir un enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2010). Todo ello en virtud de una estimación en conciencia del material probatorio, que no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Así, la credibilidad de cuanto se manifiesta en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que sólo compete al órgano juzgador ( sentencias del Tribunal Supremo de 3 de noviembre y de 27 de octubre de 2.005). En este sentido, constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación como en el presente caso es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Sobre tales premisas nadie discute que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Penal en los procesos penales es un recurso amplio y pleno en cuyo seno el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Juzgador a quo y, por lo tanto, no está obligado a respetar los hechos declarados probados por éste. Ahora bien, como el acto del juicio oral tiene lugar ante el Juez de instancia y éste tiene la ocasión y oportunidad únicas e inmejorables de poder recibir con inmediación las pruebas, de estar en contacto con éstas y con las personas que intervienen, no cabe duda de que pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos y en la práctica, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse en lo posible la apreciación de la prueba que en su conjunto haya realizado el Juez de instancia, por ser el que aprovecha al máximo en la valoración de los hechos las ventajas de la inmediación, no obstante los modernos métodos de videograbación de los juicios. Es por ello que para que el Tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados probados en la primera, se precisa que el apelante acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos: 1) Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; 2) Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; 3) Que haya sido desvirtuado por pruebas en segunda instancia ó 4) Que la conclusión obtenida tras el análisis probatorio sea de todo punto irracional o disconforme a las reglas de la lógica.

Pues bien, dicho lo cual, ninguno de estos supuestos se observa en el caso de autos, en el que se aprecia que la conclusión del del magistrado de lo Penal, después de analizada la prueba, no puede ser más acertada, siendo la misma obtenida a partir de la mayor credibilidad que le infunde el testimonio de los agentes del autoridad intervinientes, especialmente el de uno de ellos, que observa como uno de los jóvenes que rodeaban al acusado en las proximidades del centro educativo exhibía un billete de cinco euros con intención de entregárselo a ése, al tiempo que hacía ademanes de extraer algo de su bolsillo, que luego tras el inmediato cacheo resultó ser la sustancia tóxica intervenida.

Por lo demás, frente a la negativa del acusado, escudado en su condición de consumidor, aparecen toda una serie de datos periféricos que denotan el acto de tráfico en las proximidades del centro educativo, más allá de si la hora exacta de aprehensión coincidía con la de recreo de los alumnos, o de que estos portasen o no mochilas o de por huir no pudieron ser identificados. Lo cierto es que el dato objetivo de los escasos metros de distancia del centro escolar, la hora coincidente con las clases, la apreciación de que se trataba de menores los que allí se hallaban, al menos el que exhibía el billete en las manos, la cantidad de metálico intervenida al recurrente, cercana a los 100 euros, denotan el sustrato fáctico de la tipificación penal.

Este motivo del recurso debe perecer, puntualizándose que la conducta se ha de considerar consumada y no intentada, por la propia configuración de este tipo penal, pues si la simple tenencia preordenada al tráfico es suficiente para considerarla consumada, tanto más cuando se trata de un concreto acto de venta, por más que éste quedara interrumpido por la intervención policial

TERCERO.- Subsidiariamente interesa el recurrente, a través del segundo motivo de apelación la aplicación del tipo atenuado del artículo 368, párrafo 2º, invocando para ello cierta jurisprudencia.

El recurso en esto debe ser estimado, atendiendo a la escasa cantidad de la sustancia intervenida (2, 03 gramos de cannabis con una pureza del 15, 32%) junto a los demás elementos concurrentes que rodean a la acción, entre ellos el escaso valor de la sustancia y precio de la transacción. Es cierto, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2015, invocada por el recurren, 'que no existe una incompatibilidad objetiva entre todos y cada uno de los tipos agravados previstos en el art. 369 del CP y la atenuación prevista en el párrafo 2º del art. 368. Así lo recuerda el Fiscal y así lo ha proclamado esta Sala en numerosos precedentes, de los que las SSTS 33/2011, 26 de enero ; 574/2011, 3 de junio ; 833/2011, 15 de julio ; 345/2011, 28 de abril y 600/2011, 9 de junio, no serían sino meros exponentes. Hemos declarado que el precepto que autoriza la rebaja de la pena -como se deduce de su propia lectura y de la utilización de la conjunción copulativa ' y'- asocia aquélla a la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción. Una interpretación sistemática, ligada también a los antecedentes de la reforma y a su tramitación parlamentaria, autoriza la idea de que el párrafo segundo del art. 368 del CP no sería excluible, con carácter general, en todos y cada uno de los supuestos agravados a que se refiere el art.

369 del CP . Conviene reparar en que el nuevo apartado establece su propia regla de exclusión. Y de acuerdo con ésta, sólo la pertenencia a una organización delictiva -art. 369 bis-, la utilización de menores de 18 años o disminuidos psíquicos, la condición de jefe, administrador o encargado de las organizaciones encaminadas a favorecer la comisión del delito o los supuestos de extrema gravedad -art. 370- determinarían la exclusión del precepto. Sin embargo, la ausencia de obstáculos aplicativos a los supuestos agravados no mencionados en la regla excluyente, no debe hacer perder de vista la idea de excepcionalidad que ha de presidir la determinación del alcance del art. 368 párrafo segundo. Y es que la escasa entidad a que se refiere el art. 368 párrafo 2º, parece frontalmente incompatible, por ejemplo, con la notoria importancia sancionada como tipo agravado en el art. 369.5 del CP . Carecería de sentido construir un tipo agravado a partir de la notoria afectación del bien jurídico para autorizar, al mismo tiempo, la degradación de la pena en atención a la escasa entidad del hecho.

No obstante, no es este el caso de autos, donde la gravedad evidente del tipo, vendiendo el autor sustancias tóxicas en la proximidades de un centro educativos donde existen menores, no veda por sí mismo la posibilidad de atemperación de la pena ya exacerbada cuando las circunstancias que rodean al hecho ponen de manifiesto que la conducta, aún cometida en las proximidades de un centro educativo, carece de considerable relevancia, ya en consideración al hecho, ya en atención a las circunstancias personales del autor, entre las que hay que destacar su adicción al consumo de drogas.

Por todo ello se considera proporcional imponer la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de PRISIÓN, y la pena de multa de CUARENTA EUROS (40 €) con igual responsabilidad subsidiaria que recoge la propia sentencia impugnada.



CUARTO.- Lo anteriormente expuesto comporta que se estime en parte el recurso con declaración de oficio las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jacobo contra la sentencia que en 8 de mayo de 2018 dictó el Juzgado de lo Penal nº 1 de Córdoba en Juicio Oral nº 116/17, debemos condenar como condenamos a citado recurrente a la pena de UN AÑO y SEIS MESES de PRISIÓN, y la pena de multa de CUARENTA EUROS (40 €), dejando subsistentes el resto de pronunciamientos de la sentencia impugnada, y todo ello con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso ordinario alguno y verificado, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento, archivándose el rollo.

Anótese la presente resolución en el Registro Central de Medidas Cautelares y Violencia Doméstica y, en su caso, en el Registro Central de Penados y Rebeldes.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.