Sentencia Penal Nº 356/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 110/2017 de 10 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: /
Rollo número 110/17 (PADD nº 1560/16)
Juzgado de Instrucción número 7 de Palma
SENTENCIA nº 356/19
S.SªIlmas.
D. Diego Jesús Gómez Reino Delgado
D. Juan Jiménez Vidal
Don. Alberto Jesús Rodríguez Rivas
En Palma, a 10 de junio de 2019
LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA , Sección Segunda, ha entendido en la
causa registrada como Rollo 110/17, en trámite de juicio oral, dimanante del Procedimiento Abreviado número
848/11, seguido ante el Juzgado de instrucción número 7 de Palma, por un delito de estafa agravada, contra el
acusado, Lucas , representados ambos por el Procurador Sr. Cabot Llambias y defendido por la Letrada Doña
María del Carmen López González y como responsable civil subsidiario y en calidad de demandada la entidad
Colonya Caixa Pollença, representada por la Procuradora Sra. Pérez Vicens y defendida por el Letrado Josep
Francesc Aguiló Salas, actuando como acusación particular la querellante Marcelina , representada por el
Procurador Sr. Ferrer Capó y defendida por el Letrado Don Eduardo Valdivia Santandreu, siendo parte el
Ministerio Fiscal y en su representación el Ilmo. Sr. Don José Luis Bueno, y Magistrado Ponente, que expresa
del parecer de este Tribunal, el Ilmo. Sr Don Diego Jesús Gómez Reino Delgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La presentes actuaciones se iniciaron en virtud de querella y tras los oportunos trámites el Juzgado de Instrucción número 7 de Palma dictó auto acordando la continuación del proceso por los cauces del procedimiento abreviado, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, quienes dedujeron acusación y en su virtud el Juzgado Instructor dictó en fecha 12 de septiembre de 2017, auto acordando la apertura de juicio oral y seguidamente a la representación de los acusados que formularon escrito de defensa, remitiéndose las actuaciones a esta Sala en fecha 11 de diciembre de 2017 y convocando al acto del juicio oral, habiéndose concluido éste el pasado día 14 de marzo, compareciendo el acusado y las demás partes.



SEGUNDO.- Practicada toda la prueba propuesta llegado el trámite de conclusiones el Ministerio Fiscal modificó su escrito de calificación y consideró que los hechos enjuiciados eran constitutivos de un delito de estafa agravada, previsto y penado en el artículo 248 y 250.1.5 del CP , notoria importancia en cuanto a la cuantía defraudada -, del que era responsable el acusado en concepto de autor, solicitando para el mismo una pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 12 meses, con una cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria y a que por vía de responsabilidad civil, con responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Colonya Caixa Pollença indemnizasen a la perjudicada Marcelina , en la cantidad de 270.00 euros y con más los intereses legales.



TERCERO.- La acusación particular en igual trámite elevó a definitivas su escrito de conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravada por la cuantía y por abuso de relaciones personales entre víctima y acusado, de los artículo 248 y 250. .6 y 7 del CP , en grado de continuidad delictiva del artículo 74 del CP , solicitando al acusado una pena de 6 años de prisión y multa 12 meses a 15 euros, así como a que por vía de responsabilidad civil, con responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Colonya Caixa Pollença ex artículo 120.4 del CP , indemnizasen a la perjudicada Marcelina , en la cantidad de 270.00 euros y con más los intereses moratorios a calcular desde el año 2010 y pago de costas procesales, incluidas las de la Acusación particular.



CUARTO. - La defensa de Colonya Caixa Pollença solicitó la no declaración de responsabilidad.



QUINTO. - La defensa del acusado Lucas solicitó su libre absolución y, subsidiariamente, solicitó la condena por un delito de apropiación indebida con una pena de DOCE MESES de prisión y, subsidiariamente, de estimarse agravada la conducta, de QUINCE MESES de prisión.



SEXTO.- En fecha 23 de marzo de 2018 se dictó sentencia, luego aclarada por auto de fecha, en cuanto al error en la indicación del recurso que cabía contra la misma en la parte dispositiva, en virtud de la cual se condenaba al acusado Lucas como autor responsable de un delito de estafa agravada por la cuantía, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de colaboración con la justicia, y se le impuso una pena de 1 año de prisión y multa de 6 meses, a razón de una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, así como a que por vía de responsabilidad civil indemnice a Marcelina en la cantidad de 270.000 euros por el dinero defraudado, con más los intereses de demora a calcular desde enero de 2011 y hasta su completo pago y abono de las costas procesales , incluidas las devengadas a la Acusación particular.

Declarando que Colonya Caixa Pollença no debía de responder en calidad de responsable civil subsidiaria.

SEPTIMO . - Contra la anterior sentencia la Acusación particular formuló recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del TSJIB, al que se hubo adherido el Ministerio Fiscal e impugnado la defensa y la entidad Colonya Caixa Pollença, remitiéndose las actuaciones al citado Tribunal en fecha 29 de enero pasado.

OCTAVO .- En fecha 6 de marzo pasado, en sede de recurso de apelación, la Sala de lo Civil y Penal del TSJIB dictó en sentencia en cuya parte dispositiva se disponía: y Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Margarita Jaume Noguera, que obra en nombre y en representación de Doña Marcelina y, en consecuencia, ANULAR la sentencia 141/18, de 23 de marzo, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma y devolver las actuaciones para, sin nulidad del juicio oral y con la misma composición del órgano de primera instancia proceda al nuevo enjuiciamiento de la causa, con declaración de oficio de las costas de la apelación.

NOVENO. - En fecha 3 de abril pasado se notificó al TSJIB la recepción de los autos y se hizo entrega de las actuaciones al Magistrado ponente, Diego Jesús Gómez Reino Delgado, en fecha 26 de abril, el cual, tras la oportuna deliberación expresa el parecer de esta Sala.

II.- HECHOS PROBADOS.- Probado y así se declara que con ocasión de que Marcelina y su marido Jose Manuel , fallecido en el año 2007, en el año 2000 vendieran un almacén, sito en la Calle Santa Catalina, en cuya operación intervino Don Carlos Antonio , una persona que conocía al acusado y que fue quien se lo hubo presentado al matrimonio Jose Manuel Marcelina , con ocasión de dicha venta.

El importe obtenido por la venta del Almacén, entorno a los 20.000 euros (al menos en cantidad declarada, ya que es probable que parte del precio se recibiera en negro), lo ingresaron Marcelina y su marido, en varios ingresos y no de una sola vez, en la entidad Colonia Caixa Pollença, en la que trabajaba el acusado Lucas , concretamente en la sucursal sita en el Paseo Mallorca, en la que el acusado tenía un despacho en el piso de arriba y al que acudía, ya que desde que hubo dimitido de su cargo en 1995, la entidad no le dio funciones, aunque en apariencia seguía manteniendo sus clientes y formalmente seguía teniendo funciones de comercial, y así se le consideraba como tal en la organización el banco, y llegaron al acuerdo con él de que le entregarían dinero a título particular para que lo invirtiera como le conviniera y les rentase intereses.

En aquellas fechas el acusado disponía de una empresa, Constructora Reguladora de Construcción, dedicada a actividades inmobiliarias y a la compra y venta de terrenos y propiedades, circunstancia que era conocida por el matrimonio, no en vano la relación con el acusado provino de esa actividad al proceder a la venta de un almacén y no de su condición de empleado de banca, pues hasta que vendieron el almacén no tenían cuenta en la entidad Colonya Caixa Pollença, sino que Marcelina tenía sus ahorros en La Caixa de Pensiones.

El acusado en ejecución de dicho acuerdo recibió de Marcelina y de su marido, además del importe por la venta del almacén de la calle Santa Catalina, que ingresaron en una cuenta de Caixa Colonya en el año 2.000, otras cantidades de dinero, hasta aproximadamente unos 270.000 euros, parte de la cual y puede que hasta en cuantía de 60.000 euros fueran ahorros que Marcelina sacó de la Caixa de Pensiones, pero sin poder concretar las fechas e importes exactos, entre el 2005 y el 2010, que le entregaron en negro y sin documentar estas entregas en una casa suya de Algaida, a la que también iba el acusado para entregarles, de vez en cuando, parte de los intereses por el dinero que le dieron para invertirlo en actividades suyas, concretamente en la constructora que tenía el acusado y no del banco.

La empresa que tenía el acusado para realizar sus inversiones en operaciones inmobiliarias y a la que destinó el dinero entregado por Marcelina y su marido, fue declarada en quiebra en el año 2008, pese a lo cual el acusado siguió recibiendo dinero de Marcelina , sabiendo que no se lo podría reintegrar, ni tampoco con sus bienes, pues con su patrimonio había avalado personalmente la actividad de su empresa y por tal motivo en octubre del año 2011 tuvo que solicitar la declaración de concurso como persona física.

En el año 2016 Marcelina , viviendo ya con su sobrina y el marido de esta, ya que hasta ese momento muerto su marido en 2007 vivía sola y había ocultado a toda su familia las entregas de dinero que hizo a Lucas , acudió a la entidad Colonya Caixa Pollença y, concretamente, a la oficina sita en el Paseo Mallorca en Sa Faixina, en la que hizo entrega al acusado del dinero de la venta del almacén en el año 2.000, a fin de localizar a Lucas y para intentar recuperar el dinero que le había dado, pudiendo finalmente contactar con el acusado y consiguió, siguiendo el consejo de la directora de la oficina, que le firmase un documento de reconocimiento de deuda, en el cual se indicaba que el dinero entregado por Marcelina y su marido al acusado por importe de 270.000 euros, había tenido lugar entre los años 2005 a 2010 y lo era en calidad de préstamo personal. Dicho documento fue rehecho otra vez porque el acusado manifestó a la denunciante que no le podía devolverle el dinero al encontrarse en situación e insolvencia y al ser esta mayor, para especificar que la deuda se trasmitiría a los herederos de Marcelina .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral, con las debidas garantías y con observancia de los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción.

La valoración e interpretación razonable que cabe hacer del cuerpo probatorio, nos permite formar convicción de que el acusado Lucas ha cometido los hechos que recoge el factual, integradores, tanto objetiva como subjetivamente, del tipo penal de la estafa, tal y como más adelante se razonará.

El acto del plenario, desde el momento en que el acusado y su defensa admitieron la realidad de las entregas de dinero realizados por la denunciante y su marido hasta su fallecimiento y por ella sola hasta aproximadamente el 2010, dado que la acusación orilló formular o plantear acusación por delito de apropiación indebida, consciente, seguramente, de que el préstamo no constituye título apto para la comisión de dicho ilícito, pivotó sobre dos cuestiones fundamentales.

La primera, referida a si las entregas de dinero se verificaron mediante engaño, engaño que, tal como fue planteado por la Acusación particular y el Ministerio Fiscal, se fundamentó en un negocio jurídico criminalizado de préstamo, esto es, en que el acusado desde el primer momento en que convino con la denunciante y su marido las entregas de dinero para que lo invirtiera y le rentasen intereses no tuvo intención de cumplir el contrato, o, cuando menos, existió y se representó un riesgo jurídicamente desaprobado y altamente probable de que no cumpliría dicho contrato o que le resultaría muy dificultoso hacerlo, pese a lo cual, no tuvo reparo en asumir el compromiso y se despreocupó de su cumplimiento, en virtud del cual venía obligado, no solo a obtener intereses del capital recibido, sino también a su restitución. Y, la segunda cuestión planteada, versó sobre si dicha entrega se verificó por la denunciante en la creencia de que el dinero invertido lo depositaba en el banco Colonya Caixa Pollença o se destinaba a un producto bancario, atendido que el acusado en la fecha de los hechos era empleado de banca y después de haber dejado su puesto como Director General se dedicó a funciones de tipo comercial y representativo.

Al respecto de la primera cuestión, convenimos, efectivamente, en que el acusado Lucas , en el momento en que convino con la denunciante y su marido las entregas de dinero para que les rentase unos intereses - esta fue la motivación que la denunciante dijo le hubo animado -, no tuvo intención de cumplir dicho contrato y, a estos efectos, y en la medida en que la intención antecedente de no cumplir es una aspecto interno de la psique del sujeto activo del delito de estafa, solo es posible deducirlo o inferirlo mediante indicios o datos y para llevar a cabo esa labor inferencial disponemos de varios elementos indiciarios, tales como: que el acusado pese a la cuantiosa cantidad de dinero que recibió de la perjudicada y de su marido en vida nunca devolvió el principal a la denunciante, que estas entregas nunca se documentaron, resultando increíble que el acusado dijera que quemó los recibos a petición de la denunciante para que el hijo de su marido no lo supiera, desde el momento en que en su propia declaración sumarial, la cual fue introducida a partir de su interrogatorio en el plenario al haberse negado a contestar a las preguntas que quiso formularse la Acusación particular y que quedaron recogidas en el acta para conocer el sentido de ellas, reconoce que a pesar de que existía una mala relación con el hijastro de Marcelina hubo recibido su legítima. Esa forma de proceder subrepticia se comprende en el ánimo del acusado tendente a no cumplir o a ser conocedor de que existía un alto riesgo de que no pudiera hacerlo o de que no lo iba a hacer, teniendo en cuenta que el matrimonio era mayor y no querían participar a sus familiares la realidad de las entregas de efectivo, mientras que la no exigencia de documentación de las entregas de parte de la perjudicada se explica a partir de la relación de confianza que dijo tener en el Sr. Lucas , derivada de que era una buena persona dijo y, naturalmente, por su condición de empleado de banca, porque conocía a su mujer y porque había sido a través de su mediación por la cual había vendido en el año 2.000 un almacén en la Calle Santa Catalina. Ocurre, además, que el acusado pese a haber sido declarada en concurso la empresa que utilizaba para invertir y que de acuerdo con su escrito de conclusiones fue a la que aplicó el dinero entregado por Marcelina , lo que, por otro lado, resulta lógico, pues no se entiende que lo destinase a un préstamo personal para sí, habida cuenta de que sus ingresos personales estaban cubiertos como empleado de banca, los cuales se complementaban con un sustancioso plan de pensiones, siguió percibiendo entregas de dinero de la perjudicada. A este bagaje probatorio, ha de sumarse, que el acusado, pudiendo hacerlo, en la medida en que esa fuente de prueba estaba a su disposición, no acreditó que su situación económica durante la relación con Marcelina le hubiera permitido devolver las cantidades recibidas, en cuanto al principal se refiere, claro está, ya que la denunciante sí reconoció que el acusado le hubo entregado cantidades en concepto de intereses.

Desde esa perspectiva de imposibilidad inicial de cumplimiento o de extrema dificultad de devolver el dinero entregado o incluso la aceptación del desinterés en el cumplimiento mismo del contrato, atendida la edad del matrimonio, así como la ocultación por estos a sus familiares de la entrega del dinero y dificultad para probar las aportaciones, por no haberse documentado en base a la relación de confianza, es de significar que la empresa del acusado fue declarada en quiebra en 2008 y para el ejercicio de su actividad y para garantizar las inversiones tuvo que comprometer y avalar con sus propios bienes, de ahí, que tuviera que solicitar la declaración de concurso como persona física y en la memoria del concurso ya se indica como causa del mismo el que tuviera que garantizar las operaciones de sus empresas con bienes personales y de su mujer.

Cumple significar que el acusado de acuerdo con lo por él manifestado y recogido en su propio escrito de defensa habría recibido cantidades de dinero de Marcelina y de su marido después de que su empresa hubiera sido declarada en situación de concurso y sabiendo, por tanto, que no podría devolver ese dinero.



SEGUNDO.- La segunda cuestión trascendental sobre la que giró el plenario fue sobre si el dinero entregado por Marcelina y su marido al acusado fue para invertirlo en el banco o para operaciones relacionadas con productos bancarios.

Sobre este punto formamos convicción de que el negocio con el acusado no tuvo por objeto depositar el dinero entregado en el banco, ni invertirlo en un producto bancario.

A este respecto es de significar que la perjudicada declaró que el contacto y relación con el acusado no vino de su condición de empleado de banca, ni por haber sido un alto ejecutivo del banco con importantes responsabilidades, sino por haber mediado en la venta de un almacén que el matrimonio tenía en una conocida zona de Palma, siendo a partir de esa operación y no antes, ya que ni siquiera tenían cuenta abierta en la entidad Colonya Caixa Pollença, y porque se los presentó un amigo común, a partir de la cual conocieron al acusado.

Es verdad que parte del precio por la venta del almacén lo ingresaron en Caixa Colonya (aunque lo exiguo del ingreso, en consideración al dinero apropiado, y el que la perjudicada y su marido guardasen dinero en su casa, da a entender que esta suma fue solo una parte del precio y tal vez se ingresó para reflejar formalmente la operación de venta), y también que Marcelina hubo manifestado que acudió en varias ocasiones a la oficina en la que el acusado tenía allí su despacho y puede que hasta hubiera operado en la referida cuenta con la intervención del Sr. Lucas , pero dicha cuenta quedó prácticamente inactiva a partir del año 2000, cuando el Sr. Lucas se marchó destinado a Manacor, al parecer para seguir realizando labores de comercial respecto de los clientes que tenía y desde ese momento todas las entregas de dinero que Marcelina y su marido realizaron al acusado se efectuaron en su finca de Algaida.

Por tanto, de los 270.000 euros apropiados, solo 20.000 fueron bancarizados y desde poco después de que el dinero se ingreso en Caixa Colonya la cuenta quedó inoperativa.

La Acusación pretende que se declare la responsabilidad civil del banco Colonya Caixa Pollença, por el hecho de que una parte del dinero se entregó al acusado en la oficina en la que él estuvo destinado, una vez cesó como Director General, pero este dato, si bien es de tener en cuenta, no nos permite deducir, por sí solo, que la perjudicada y su marido pensasen o albergasen la creencia de que el dinero era para depositar en el banco o para invertirlo en un producto bancario, toda vez que la mayor parte del dinero que entregaron al acusado se lo dieron en mano en su casa de Algaida cuando el acusado ya no estaba trabajaba en la sucursal de Sa FaIxina, debiendo de tener en cuenta que el acusado en el año 2006 se prejubiló y solo trabajaba en la entidad un 15% de la jornada.

Cierto es que la perjudicada es una persona de edad avanzada, pero la relación con el acusado se produjo a partir del año 2000, cuando entonces contaba con 77 años y que entonces Marcelina tenía cuenta en la entidad Caixa Bank y era allí donde cobraba la pensión y en sus cuentas hay constancia de imposiciones por cantidad de hasta 60.000 euros. Extracciones que la acusación atribuyó el acusado. Además, tenía varias propiedades con su marido y las vendieron, luego si sabía y estaba acostumbrada a la operativa bancaria y a intervenir en ventas, y ella misma no quiso que las entregas de dinero se documentasen, ni quiso que sus familiares ni el hijo de su marido estuvieran al corriente de ellas, y nunca solicitó ni pidió justificación del banco, es porque las entregas de dinero que hicieron eran a título personal y para que el acusado las invirtiera y les diera intereses y en consecuencia para un préstamo o al menos existen dudas importantes de que tuvieran que ver con la actividad del acusado como empleado de banca. Por eso mismo Marcelina dijo en el juicio que la mayor parte del dinero que le dieron al acusado se entregó en su casa de Algaida y en el mismo documento de reconocimiento de deuda ya se indica que la deuda se generó a partir de 2005, después de haberse ido el acusado a Manacor y poco antes de prejubilarse.

La Acusación hizo hincapié en que la perjudicada y su sobrina a la hora de reclamar la devolución del dinero acudieran al banco y, en concreto, a la misma oficina donde el acusado tuvo un despacho en el año 2000, después de haber cesado como Director General, pero ello es lógico si se tiene en cuenta que el acusado perdió su casa por causa de sus deudas y llegó un momento en que ya no se puso en contacto con la perjudicada - desde el 2010 -, si bien no tuvo inconveniente en suscribir sendos documentos de reconocimiento de deuda. Y de acuerdo con la declaración de la directora de la oficina con la que se hubo entrevistado la denunciante fue a su sugerencia y consejo lo que hizo que Marcelina obtuviera el reconocimiento de deuda del acusado, a quien le pidió que asumiera lo que le debía.

Marcelina y su sobrina cuando acudieron al banco y se entrevistaron con la directora de la oficina le preguntaron cómo podía hacer para embargarle su sueldo. Nunca Marcelina refirió que hubiera invertido su dinero en el banco y que fuera el banco quien le debía ese dinero. Tampoco hicieron responsable de la inversión de ese dinero al Banco, sino que se lo reclamaban personalmente al Sr. Lucas y lo que pretendían era embargarle el suelo y no que Caixa Colonya asumiera la responsabilidad del empleado.

En suma, formamos convicción de que el acusado recibió el dinero de la perjudicada para invertirlo en operaciones ajenas a la operativa bancaria y al propio banco y para sus negocios privados como empresario, y sin que se prevaliera de su condición de empleado de la Caja Colonya, ni fue esa vinculación la que llevó a la perjudicada y a su marido a confiar en el acusado y a hacerle entrega del dinero que le dieron, cuya mayor parte se la entregaron en negro y en su finca, sin recibir ningún tipo de documento bancario en acreditación de estos pagos, ni consta que luego de esa aportación inicial por la venta del almacén acudieran al banco en reclamación de intereses o de información - lo resulta llamativo por cuanto la cuenta de la Caixa estaba documentada en una libreta de ahorro -, y si finalmente fueron allí a pedir por el acusado en la oficina de Palma en la que estuvo trabajando hasta el año 2.000 en que se marchó a Manacor, pudo ser, perfectamente, porque el acusado se desentendió desde el año 2010 y se insolventó, pero no porque creyera que el dinero estuvo depositado en el banco, de facto a la entidad no le solicitó el reintegro sino que siguiendo el consejo de una empleada acudió al acusado para que le reconociera la deuda, deuda que el acusado siempre ha manifestado era particular suya y no de la entidad Colonya Caixa Pollença, sin que haya razón para dudar de sus manifestaciones, hasta el punto de que el documento de reconocimiento de deuda señala que el dinero se entregó y recibió a título de préstamo personal.

Por otra parte, el acusado en la fecha en que tuvo lugar la relación con Marcelina y su marido, que vino precedida por la venta de un almacén, se dedicaba a la promoción inmobiliaria a través de una empresa suya.

Las dos notas que vertebran la responsabilidad civil subsidiaria ex artículo 1204 del CP , en cuya virtud son también responsables civilmente, en defecto de los que los sean criminalmente:' 4º) Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones, conforme tiene dicho la jurisprudencia (por todas STS 371/08, de 19 de junio y 343/2014, de 30 de abril , son las siguientes : a) Que exista una relación de dependencia entre el autor del delito y el principal sea persona física o jurídica para quien trabaja. Esa relación puede ser jurídica o de hecho o tener origen en cualquier otro vínculo, en virtud del cual el primero se halle bajo su dependencia onerosa o gratuita, duradera o puramente circunstancial y esporádica, o, al menos, que la tarea, actividad, misión, servicio, o función que realice cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario. La dependencia no se identifica con la jerárquica u orgánica siendo suficiente la meramente funcional; y b) Que el autor actúe dentro de las funciones de su cargo o con ocasión de estas, siendo indiferente si las actividades realizadas redundan o no en beneficio de la entidad, aunque extralimitándose de ellas. Con todo, resulta imprescindible una cierta dependencia del empleado - que no se rompe por la extralimitación -, de forma tal que la actividad que aquél desarrolle se encuentre sujeta, de algún modo, a la voluntad del principal, por tener la posibilidad de incidir sobre la misma, lo que constituye una manifestación de la teoría del riesgo. ( STS 252/17 y 485/2017 ), que no se fundamenta exclusivamente en los dos pilares tradicionales de la culpa (in eligiendo y/o invigilando).

Estos requisitos esenciales, según recuerda la STS 374/2016, de 3 de mayo - que cita la STS 126/19 , han de completarse en dos sentidos: I./ Debe descartarse que el empresario haya de responder de todos los actos del empleado, sin atender a que los mismos tengan alguna relación con su trabajo. Para determinar esa relación es necesario acudir, en ocasiones, a indicios tales como que el hecho delictivo tenga lugar en las instalaciones de la empresa, que se haya producido en el horario de trabajo, que se haya realizado con medios de la empresa, con el uniforme de la empresa o que la actividad en la que se haya producido la acción punible se oriente en beneficio de la empresa (aspecto final).

Sin embargo, la jurisprudencia ha tendido hacia una interpretación extensiva de esta norma, que al tratarse de materia civil no está limitada por los principios de las normas penales, admitiéndose que en la configuración del primer requisito, la dependencia, se integran situaciones de amistad, de liberalidad, aquiescencia o beneplácito y en segundo - la funcionalidad - la potencial utilización del acto para la empresa, organismo a cuyo servicio se encontrará el dependiente ( STS 413/2015, de 30 de junio ).

Además, en alguna sentencia se ha acudido a la denominada doctrina de la apariencia. Así en la STS 348/2014 , se precisa que el principal ha de responder si el conjunto de funciones encomendadas al autor del delito le confieren una apariencia externa de legitimidad en su relación con los terceros, en el sentido de permitirles confiar en que el autor del delito está actuando en su condición de empleado o dependiente del principal, aunque en relación a la actividad concreta delictiva el beneficio patrimonial buscado redundase exclusivamente en el responsable penal y no en el principal ( STS 348/14 y 51/2008 ).

II./ El hecho de que el autor del delito se haya extralimitado en sus funciones no es obstáculo para declarar la responsabilidad civil subsidiaria de su principal, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, pero siempre que éste no extravase el ámbito o esfera de actuación que constituya la relación entre el responsable penal y el civil subsidiario ( STS 87/2007 ).

Pues bien, el acusado era comercial del banco demandado cuando la perjudicada abrió una cuenta en la entidad ingresando parte de los fondos obtenidos por la venta de un almacén, pero dicha operativa vino propiciada por la relación de conocimiento previo y extramuros de la condición de banquero y no porque el acusado fuera empleado de banca, sino porque hubo mediado en la citada operación de venta. Es por ese motivo y no porque el acusado trabajase en la entidad lo que motivó la relación de amistad entre el acusado y el matrimonio.

El dinero ingresado en el banco Colonya fue mínimo (20.000 euros) en consideración al total que recibió el acusado de la perjudicada y se su marido (270.000 euros). La cuenta en la que se ingresó ese dinero quedó prácticamente inoperativa a partir del año 2.000 cuando el acusado dejó la oficina de Sa Faixina y cuando mucho antes había dimitido de su cargo de Director General y había sido relegado a mantener solo sus clientes, compatibilizando esa actividad con una empresa constructora.

La perjudicada, por tal motivo, sabía y era conocedora de que el acusado al margen del banco tenía otras actividades privadas por su dedicación a los negocios inmobiliarios y que tenía una empresa para tales fines. El resto de los fondos que la perjudicada entregó al acusado (aproximadamente 230.000, ya que dentro del total incluyó 20.000 en concepto de intereses) Lucas se los dio en su casa en Algaida y sin que el banco tuviera conocimiento de esa dinámica ni la posibilidad de controlarla, toda vez que como se ha dicho la cuenta de Caixa Colonya quedó prácticamente inoperativa en el año 2000, habiendo transcurrido 16 años hasta que Marcelina acudió al Banco para reclamar que Lucas y no la entidad procediera a la devolución de esa suma, pidiendo la intervención del banco, únicamente, para que lo localizasen y le embargaran el sueldo.

Desde esta perspectiva, resultaba imposible que el banco demandado pudiera ejercer control, siquiera potencial, sobre las actividades privadas de su empleado y en cuyo concepto recibió el dinero que le entregó la perjudicada, aunque una mínima parte (20.000), lo hubiera ingresado antes en una cuenta del banco después de que el acusado hubiera mediado en la venta de un almacén; mediación que se debió a los negocios privados a los que ese dedicaba el acusado y sin relación alguna con sus funciones como comercial del banco y en situación de casi prejubilación, y en consideración a los cuales la perjudicada entabló relación con el acusado y con motivo y ocasión de ello le hubo entregado su dinero para que lo invirtiera, por lo que no se puede reprochar al banco que hubiera incurrido en culpa in vigilando, ni, tampoco, en eligiendo, puesto que no existe constancia de que el acusado pasase de ser Director General a simple comercial del banco y sin funciones ejecutivas por haber incurrido en comportamientos irregulares de algún tipo que hubieran llevado al banco a esa relegación. Solo sabemos que dimitió de su cargo y ello pudo ser debido a que estaba ya próxima su jubilación. Extraer conclusiones distintas supondría dar un salto en el vacío.

Finalmente, cumple significar que Marcelina cuando ingresó ese dinero en Caixa Colonya tenía otra cuenta en La Caja de pensiones en la que ha venido percibiendo su pensión y llegó a hacer reintegros de hasta 60.000 euros, que para la Acusación se los apropió el acusado, pero ese dinero no fue ingresado en Caixa Colonya, ni el Lucas tenía relación alguna con Caixa Bank, lo que abona la probabilidad de que el dinero fuera entregado y aplicado a negocios particulares de Lucas ajenos a la Caixa Colonya.

Repasando el informe de la Acusación particular en el juicio vemos que la hipótesis acusatoria se apoyó en la idea de que el acusado tenía una banca paralela dentro del banco y la entidad no lo habría impedido ni controlado, mas en ese caso sería normal que hubiera habido problemas con otros clientes del acusado y difícilmente el banco podía impedir la actividad del acusado, ya que la mayor parte del dinero recibido lo obtuvo fuera de la entidad, acudiendo al domicilio de Marcelina y su marido y nunca estos procedieron a poner al día su cartilla, ni acudieron al banco para informarse del destino del dinero.

Partiendo de lo razonado, convenimos en que no procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad demandada Colonya Caixa Pollença.

Concurre el primer de los elementos de la responsabilidad subsidiaria, esto es, el acusado en la fecha de los hechos era empleado del Banco y realizaba funciones de comercial, siquiera en apariencia, pero no queda en absoluto demostrado que el dinero recibido del matrimonio fuera para ingresarlo en el banco ni para invertirlo en un producto bancario, ni tampoco que el banco pudiera controlar la actuación delictiva del acusado ya que esta se desarrollo principalmente cuando dejó de trabajar en Palma, marchándose a Manacor y porque el dinero lo recibía en la casa particular del matrimonio y no se documentaron las entregas, ni se buscó actualizar la libreta y cuando al cabo de 16 años se acudió al banco fue para reclamar el dinero al empleado y no a la entidad.

La resolución que ahora dictamos después de haber sido anulada nuestra anterior sentencia, por haber utilizado y basado nuestra convicción en prueba que no fue introducida en el acto del plenario - declaración preconstituida de Marcelina -, aún descartando esa valoración y ciñéndonos, en lo esencial, a las manifestaciones que realizó Marcelina en el acto del juicio y no a su declaración preconstituida, sigue siendo la misma que entonces y por eso reiteramos aquella resolución, prescindiendo de los aspectos que fueron objeto de crítica y llevaron a la anulación de la primera sentencia.

Habríamos podido entender, desde un planteamiento razonable e incluso, tal vez, compartir y aceptar que la Acusación Particular reclamase al banco demandado la suma de 20.000 euros que se ingresó y se extrajo de Caixa Colonya en el año 2.000, aunque probablemente esa suma el matrimonio se la hubo llevado a su casa, tal vez para evitar problemas con el hijastro de Marcelina , pero en absoluto se puede pretender que el banco se haga responsable de la totalidad del dinero entregado al acusado, dado que la mayor parte de ese dinero se recibió en el domicilio particular del matrimonio, sin conocimiento del banco, ni posibilidad de conocer esa circunstancia ni de intervenir en el posible riesgo que esas prácticas generó, así como porque hubo fondos que no tenían origen en Caixa Colonya (60.000 euros) sino en la Caja de Pensiones. Basta repasar los informes de la Acusación particular para constatar las dificultades probatorias que presentaba su discurso, parapetadas sobre la interpretación que realiza la jurisprudencia de la responsabilidad del empleador respecto de los delitos cometidos por el empleado al atribuirle un carácter cuasi-objetivo, pero que no amparan situaciones en las que no queda claro el aspecto funcional - que el dinero entregado al empleado esta relacionada con la actividad bancaria o el perjudicado así lo percibe por la apariencia que le concede la actuación del empleado al estar comprendida dentro de sus funciones, aunque se hubiera extralimitado en ellas y siempre que el empleador tenga un control, siquiera potencial, sobre esas irregulares actividades.



TERCERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 y 249 del CP , como negocio jurídico criminalizado, agravado por la cuantía de la cantidad defraudada (art.

250.6) (270.000 euros).

No concurre la agravación del número 7 del CP, como postula la Acusación particular, que ya utiliza la relación de confianza y de amistad existente entre las partes para construir la estafa. La agravación por la cuantía impide aplicar el delito continuado, ya que en caso contrario daríamos lugar a un bis in ídem. Cabría su aplicación conjunta si alguna de las entregas realizadas al acusado hubiera superado la agravación por la cuantía (50.000 euros), pero de ello no tenemos constancia y en el escrito de acusación de la perjudicada solo se indica que el acusado recibió el saldo que había en otra cuenta de la Caixa, pero no que dicha suma la recibiera en una sola entrega.



CUARTO.- Concurre en el acusado la circunstancia atenuante analógica de colaboración con la justicia, del artículo 21.7, en relación con la número 5 del CP , desde el momento en que la entrega voluntaria a la perjudicada de la documentación reconociendo la deuda ha permitido su cuantificación y facilitado la investigación de los hechos.

La atenuante analógica de confesión tardía, aún faltando el presupuesto cronológico, que se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el culpable, se admite en aquellos casos en los que la colaboración posterior revista carácter esencial y facilite la investigación de los hechos o facilite el conocimiento de otros que no eran conocidos.

Insistimos, fue gracias al reconocimiento de deuda como se ha podido establecer la cantidad distraída.



QUINTO. - En cuanto a la pena a imponer, tomando en consideración la personalidad del recurrente (empleado de banca con altas responsabilidades y empresario), tiempo transcurrido desde los hechos y hasta su denuncia - casi siete -, colaboración llevada a cabo por el acusado con la justicia y cantidad defraudada, la fijamos en 1 año de prisión y multa de 6 meses, a razón de una cuota diaria de 6 euros.



SEXTO.- Por vía de responsabilidad civil el acusado deberá de indemnizar a la perjudicada en la cantidad de 270.000 euros, con más los intereses que calculamos desde enero de 2011.

SÉPTIMO.- Se imponen al acusado las costas del juicio, incluidas las de la Acusación particular.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Lucas , como autor de un delito de estafa agravada por la cuantía, concurriendo la circunstancia modificativa atenuante analógica de colaboración con la justicia, y le imponemos la pena de 1 año prisión y multa de 6 meses, a razón de una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, así como a que por vía de responsabilidad civil indemnice a la perjudicada Marcelina en la cantidad de 270.000 euros por el dinero defraudado, con más los intereses de demora a calcular desde enero de 2011 y pago de costas procesales, incluidas las devengadas a la Acusación particular.

No se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Colonya Caixa Pollença.

Notifíquese la presente resolución al acusado, al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del TSJIB.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Diligencia. - La extiendo yo el Letrado de la Administración de justicia, para hacer constar que la anterior sentencia ha sido no tificada en el día de su fecha, de lo que doy fe.