Sentencia Penal Nº 356/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 99/2018 de 21 de Junio de 2019

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
Rollo PA núm. 99/18
Diligencias previas 891/15
Juzgado de Instrucción núm. 3 de Granollers
S E N T E N C I A No.
Ilmas e Ilmo Magistradas/o
Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA
Sr. JOSÉ ANTONIO LAGARES MORILLO
Sra. TATIANA TURRUELLA GÓMEZ
En Barcelona, a Veintiuno de Junio de dos mil diecinueve.
VISTA , en juicio oral y publico, ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona,
la presente causa arriba referenciada; seguida por un delito de estafa, delito societario y delito de falsedad
documental contra el acusado, Ruperto , nacido el día en Barcelona el día NUM000 -1967, hijo de
Severiano y Marta , domiciliado en Llicà de Munt, representado por el Procurador Ramón Daví Navarro y
defendido por el Letrado Manuel Troyano Tiburcio, siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente la Magistrada Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA, quien expresa el parecer
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se incoó en virtud de querella presentada por Tatiana dando lugar a las Diligencias Previas instruidas por el Juzgado arriba referenciado, en las que el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de UN DELITO DE ESTAFA CUALIFICADA previsto y penado en el artículo 250.1.

5 º Y 6º del Código Penal , según redacción dada con anterioridad a la reforma operada por la LO 1/2015, afectado por la excusa absolutoria del artículo 268 del Códígo Penal .

De forma alternativa, B) UN DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal , según su actual redacción por ser más beneficiosa, igualmente afectado por la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal ; C) UN DELITO DE FALSIFICACIÓN EN DOCUMENTO MERCANTIL, previsto y penado en el artículo 392.1.1Q y 3Q del Código Penal en relación con el artículo 390 del mismo texto, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, solicitando por el delito previsto en la conclusión Segunda A) y por la conclusión alternativa prevista en la conclusión Segunda B) procede acordar la LIBRE ABSOLUCIÓN a tenor del señalado artículo 268 del Código Penal , y ello sin perjuicio de la responsabilidad civil que se haya originado Y, por el delito previsto en la conclusión c) solicitó la pena de 18 meses de prisión y multa de 10 meses con una cuota diaria de 30 euros, y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y el pago de las costas. Y, a que indemnice a a Tatiana en la cantidad de 247.905,89 euros La acusación particular calificó de la misma forma, retirando las acciones penales y civiles unos meses antes del juicio. La defensa solicitó la libre absolución del acusado.



SEGUNDO .- La presente causa fue turnada para su enjuiciamiento a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, en la que fue registrada con el número antes reseñado, designándose magistrada ponente y admitiéndose las pruebas propuestas por la acusación y la defensa, y señalándose la fecha para el comienzo de las sesiones del Juicio Oral que tuvo lugar el día 20-6-2019 con la asistencia del acusado y demás partes procesales que constan en el acta.



TERCERO .- Abierta la sesión del acto del juicio, y conocidas por el acusado las peticiones de la acusación y la defensa, se practicó la prueba propuesta y admitida, consistente en el interrogatorio del acusado, testifical y pericial documentada, con el resultado que obra en el correspondiente soporte de grabación audiovisual.



CUARTO .- Por el Ministerio Fiscal, en el trámite de calificación elevó a definitivas sus conclusiones provisionales formuladas en su escrito de acusación modificando del mismo la petición de responsabilidad civil, al haber renunciado Tatiana a las acciones penales y civiles, retirando asimismo la acusación por delito de falsedad en documento mercantil como consecuencia de lo resuelto en cuestiones previas. En el mismo trámite, la defensa del acusado concluyó solicitando su libre absolución con las consecuencias legales inherentes a tal pronunciamiento, elevando a definitivas las conclusiones formuladas en su escrito de defensa dándose la última palabra al acusado y declarándose el juicio visto para sentencia.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Ruperto , mayor de edad, constituyó el 3-6-2002, con su esposa Tatiana , casados desde el 17-7-1993 en régimen de separación de bienes, la mercantil 'SEARCH PATRIMONIOS SL', número de CIF-, B62905260, constituida ante el Notario Josep María Valls í Xufré, número dé protocolo 2.673, con número de asiento registral 292, tomo 34689, Folio 17, con capital suscrito de 120.000 e íntegramente desembolsado. La sociedad patrimonial estaba dedicada a la adquisición de inmuebles, ostentando cada uno de los cónyuges el 50% de las participaciones sociales. El capital social se dividió en 120 participaciones, cada una con un valor de 1.000 euros perteneciendo a cada miembro de la pareja 60 participaciones. En el mismo acto de constitución de la empresa, fue nombrado Ruperto como administrador único de la sociedad y se encargaba de la gestión, contabilidad y dirección de la empresa.

Durante la vida de la mercantil, el acusado y su esposa realizaron operaciones ficticias basadas en la mutua confianza y que tenían como objeto obtener beneficios fiscales. Consta en el Acta de la Junta Universal de la sociedad SEARCH PATRIMONIAL SL de 29-4-2014, suscrita por ambos cónyuges, el reconocimiento de un crédito vencido, líquido y exigible de 215.000 euros a favor del acusado, crédito que se compensaría con una ampliación de capital mediante la creación de 215 participaciones sociales por valor de 1.000 euros cada una de ellas, que serían adjudicadas a él en su totalidad, de forma tal que pasaría el acusado a ostentar 275 participaciones (82'08) y su mujer 60 (17'92%). El mismo día el acusado, en su condición de administrador único de la sociedad SEÁRCH PATRIMONIAL SL, elevó el 'acuerdo' de ampliación de capital a escritura pública, ante el notario Pere Pineda Masip siendo la ampliación de 215.000, mediante emisión y puesta en circulación de 215 nuevas participaciones, numeradas del 121 al 315 inclusive, de 1000 euros de valor nominal cada una de ellas, correspondiéndole todas ellas al acusado.

No se ha acreditado que la Sra. Tatiana firmase con engaño dicha operación, pactando entre ambos una futura compensación posterior para conseguir que el porcentaje de participaciones volviera al 50% entre ellos.

En fecha de 23/5/2014, a iniciativa del acusado rompieron el vínculo matrimonial.

En fecha que no consta, en el trámite de obtención del divorcio, ambas partes llegaron a un acuerdo mutuo, para compensar el desequilibrio en las participaciones de la sociedad a raíz de la operación antes descrita. La Sra. Tatiana se apartó de este procedimiento penal renunciando a las acciones penales y civiles.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones previas El Ministerio Fiscal retiró del escrito de calificación provisional la petición de indemnización, en concepto de responsabilidad civil, a abonar a la Sra. Tatiana , al haber comparecido la misma con anterioridad al juicio ante la secretaría del Tribunal para renunciar a todas las acciones civiles y penales.

La defensa presentó dos documentos que fueron admitidos y además planteó dos cuestiones jurídicas.

La primera relativa a que los hechos contenidos en el apartado C) del escrito de acusación provisional del Ministerio Fiscal, calificados como delito de falsedad, no están contenidos en el Auto acordando la continuación del procedimiento por los trámites del abreviado de fecha 7-8-2017 (f. 432), el cual no fue recurrido habiéndose extralimitado el objeto de acusación, siendo nulo parcialmente el auto de apertura del juicio oral. Tras dar la palabra al Ministerio Fiscal, informó corroborando el extremo planteado por la defensa, correspondiendo al Tribunal decidir el objeto del juicio.

Examinado el Auto de continuación del procedimiento de 7-8-2017 constatamos que, efectivamente no se recogen los hechos referidos en el apartado c) del escrito de acusación y que dicha resolución no fue recurrida por el Ministerio Fiscal. En consecuencia, el objeto del juicio ha de ceñirse exclusivamente a los hechos relativos a los delitos patrimoniales por los que se acusa y no por el delito de falsedad. Y, en relación a los delitos patrimoniales -delito de estafa agravada y delito societario-, habiéndose retirado la petición indemnizatoria, dado que se pide la absolución en aplicación de la excusa absolutoria del art. 268 CP , el juicio debe centrarse en la acreditación de los hechos, si los mismos son o no típicos y, en su caso, en la existencia de dicha excusa absolutoria.

En segundo lugar la defensa solicitó que, en relación al testigo Pablo Jesús , dado que consta en el rollo de sala acreditado documentalmente que no podrá asistir al juicio ni declarar dada su progresión en el proceso cognitivo que está sufriendo, pudiese ser leída su declaración realizada ante el Juzgado de Instrucción, con contradicción y se tenga en cuenta la pericial como documentada. El Ministerio Fiscal no se opuso a la vista de la documentación médica que consta en el rollo de sala.

Acordamos el día del juicio estimar la petición, a la vista de que de los documentos médicos se acredita que no podrá mejorar y por ello procede a la lectura de su declaración como testigo ante el Juzgado Instructor (f. 376 y 378) en virtud de lo dispuesto en el art. 730 Lecrim , teniendo la pericial por documentada (f. 328 a 330) Por último se admitió el documento aportado por la defensa.



SEGUNDO.- Valoración jurídica De la prueba practicada y que se valorará en el siguiente fundamento no han quedado acreditados que los hechos sean constitutivos del delito de estafa y administración desleal por el que se ha formulado acusación, de los cuales se pedía la absolución en aplicación de la excusa absolutoria del art. 268 CP .

Se ha de recordar que según reiterada jurisprudencia de la Sala II del TS los elementos configuradores del delito de estafa , son los siguientes: a) un engaño precedente o concurrente, plasmado en alguno de los artificios incorporados a la enumeración que el C.P. efectuaba, y concebido en la actualidad con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece; b) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; c) la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad; d) Un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo con el consiguiente perjuicio para el mismo; e) un nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose el dolo subsequens, esto es sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, y f) el ánimo de lucro incorporado.

Como ha venido sosteniendo de forma reiterada la jurisprudencia de la Sala II del TS, desde la perspectiva del delito de estafa, no basta con constatar un incumplimiento de alguna de las prestaciones pactadas por las partes. El engaño se define como 'la espina dorsal' del delito de estafa ( SSTS 1092/2011, 19 de octubre , 61/2004, 20 de enero y 300/1999, 1 de marzo ), el cual ha de ser antecedente, no sobrevenido, bastante y ha de estar ligado causalmente con el perjuicio patrimonial, de manera que éste haya sido generado por aquél (837/2007, 23 de octubre; 414/2004, 25 de marzo y 415/2002, 8 de marzo).

De esta forma es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente al momento en que tal desplazamiento se origina. Por lo tanto, el engaño debe ser el origen del error, el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial ( SSTS 956/2003, 26 de junio y 270/2006, 10 de marzo ). El engaño ha de ser causa del perjuicio, con lo que el dolo tiene que ser antecedente o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no admitiéndose el dolo sobrevenido ( SSTS 1727/1999, 6 de marzo 2000 y 565/2012, de 29 de junio ).

Además ha de ser 'bastante'. Como nos recuerda la reciente STS 42/2014, de 5 de febrero del 2014 , y en las precedentes 483/2012 , 987/2011, de 5-10 ; 909/2009 de 23-9 y 564/2007, de 25-6 ; entre otras: considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

La STS 1024/2007, 30 de noviembre - niega el juicio de tipicidad en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo. De esta forma la Sentencia de 26-5-2008 nos recuerda a estos efectos la doctrina de la Sala mantenida en anteriores Sentencias: La STS 928/2005, 11 de julio recuerda que esta misma Sala , en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño' En el caso enjuiciado, no ha quedado acreditado que la ex esposa del acusado, con la que mantuvo el vínculo matrimonial desde el año 1993 hasta el 3 de junio del 2014, en el que acordaron su separación, fuera engañada el día que acudió ante Notario para formalizar la ampliación de capital de la sociedad patrimonial que tenía con su marido (con un 50% de participaciones cada uno), ni se ha acreditado que ella o la sociedad sufriera un perjuicio económico. No hay documento ni contrato alguno que desmienta la naturaleza del documento firmado ante el Notario (f. 323) tras la explicación que ella misma reconoce que le realizó previamente el Notario. Sabía lo que firmaba con este tipo de operación descrita en los hechos probados, al igual que habían hecho en otras ocasiones en las que habían pactado otras ventas y cesiones de las participaciones de la sociedad, compensándose posteriormente. Tal y como manifestó en el plenario acordaron que a los seis meses volvería a tener las mismas participaciones que antes y aunque incumplió este término, posteriormente llegaron a un acuerdo total en lo relativo a la empresa y a su patrimonio personal, acuerdo que realizaron en el curso de las negociaciones en el trámite de divorcio, no teniendo nada que reclamar, razón por la cual se retiró de las acciones penales y civiles unos meses antes de la celebración del juicio.

Por último, tampoco se han acreditado los requisitos del tipo penal del delito societario del art. 295 CP .

Ninguna prueba documental se ha aportado, ni testifical ni pericial, que revelen una fraudulenta disposición del dinero, sin conocimiento del otro socio -en su caso su ex esposa-, que haya perjudicado a la entidad patrimonial.



TERCERO.- Valoración de la prueba Del estudio de las pruebas testificales, y documentales practicadas en el juicio oral, nos lleva a la convicción de que no hay prueba de cargo suficiente para considerar acreditados los hechos objeto de acusación, al no haberse enervado el principio de presunción de inocencia del art. 24 CE que le ampara, lo que conforme al art. 741 de la Lecrim nos aboca a un veredicto absolutorio.

Necesario es recordar en este punto, que a toda persona acusada de la comisión de un hecho ilícito, se la presume inocente hasta que las pruebas en contrario presentadas en juicio oral ante el tribunal competente, demuestran de forma irrefutable su culpabilidad. Dicho principio constitucional - art. 24.1 CE - debe guiar siempre el análisis valorativo a efectuar por los órganos jurisdiccionales, pues comporta a su vez la carga ineluctable de la prueba sobre quien imputa tales hechos delictivos. Solo cuando se ponga a disposición del tribunal una o varias pruebas de cargo inequívocamente incriminatorias y plenamente fiables, podremos considerar desvirtuado el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado ( art. 24.2 CE ).

Tal y como establece la STS 604/2012, de 20 de junio '... la objetiva razonabilidad de la aceptación de la acusación podrá predicarse ante la inexistencia de alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

Bastará, eso sí, que se consiga tal justificación de la duda, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad. Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

Pues bien, en el caso sometido a juicio debemos partir del hecho de que el acusado -en su legítimo derecho de defensa- ha negado desde el principio haber perjudicado a su ex esposa y a la sociedad patrimonial del matrimonio. Según su versión y, en relación con la ampliación de capital por importe de 215.000 euros operada en Search Patrimonios, que se realizó en fecha 29-4-2014, obedeció al pago de la deuda debidamente contabilizada que la compañía mantenía con él desde que el 3-1-2005 ésta adquiriera con fondos suyos una finca en Cambrils por el referido importe (escritura de compraventa al folio 337 y ss) y que su ex esposa Tatiana sabía de la existencia de esa deuda, conocía la razón de la ampliación de capital y consintió en que, por tal razón, se suscribiera la ampliación de capital. Manifestó que las fincas propiedad de Search Patrimonios al tiempo de la ampliación tenían un valor de mercado de 571.000 euros.

Frente a ello, la única prueba que la Acusación Pública ha proporcionado al Tribunal respecto a los hechos y autoría de los mismos es la declaración de su ex esposa Tatiana , la cual confirmó que en febrero de este año llegó a un acuerdo económico con su marido, en relación a estos hechos objeto de este procedimiento y al divorcio que estaban tramitando, no teniendo nada que reclamar al haber sido compensada por el descenso de participaciones que supuso la operación de ampliación de capital de la sociedad. Confirmó que la sociedad se creó para `proteger el capital del matrimonio y que en relación a ña ampliación de capital, su marido le dijo que se haría un nuevo reparto en seis meses, extremo que se incumplió y por eos su abogada le aconsejó interponer la querella , dado que a raíz de esta ampliación de capital pasaba a ser titular de menos patrimonio, Confirmó que el Notario le informó de la operación y que firmó el Acta obrante en el folio 323 porque el propio Notario le dijo que había que había que firmarlo.

Como prueba documental consta en los folios 337 y sgs la escritura de la compraventa de la finca en Cambrils. Y, en los folios 45 y sgs del Rollo de Sala los cheques emitidos por el acusado a los que se refirió en su declaración. El testigo propuesto por la defensa Víctor corroboró que remitió la información que fue solicitada por este Tribunal, como prueba anticipada, y que obra en la carta acompañando fotocopia de los cheques de la operación (f. 44 y 45 del rollo de sala), corroborando que que la sociedad Cambrils Urdiente Inmobiliaria, S.L. y la sociedad SEARCH PATRIMONIOS SL realizaron la operación de compraventa del piso de Cambrils y que los medios de pago fueron a través de tres cheques bancarios emitidos por la Caixa, por importes de 60.000 €, 48.000 € y 107.605 , contra la cuenta corriente que figura en dicha carta.

De la declaración testifical de Pablo Jesús -gestor de la entidad patrimonial SEARCH PATRIMONIOS SL-, que se leyó en el plenario, como prueba pre constituida, se deduce que en el libro mayor del ejercicio 2005 consta contabilizada una deuda con el socio Ruperto de importe 215.000 euros, a raíz de la compra para la sociedad de una vivienda en Cambrils que no fue abonada con dinero de la sociedad sino de uno de los socios El Ministerio Fiscal renunció a la declaración del perito Demetrio y el Sr. Demetrio y la defensa renunció a la declaración de los peritos Gabriel y Gerardo .

En definitiva, de la valoración de la prueba practicada no se ha acreditado que la operación descrita en los hechos probados, se realizara mediante 'engaño'. Tampoco se ha acreditado la existencia de un perjuicio económico a la esposa del acusado ni a la entidad patrimonial SEARCH PATRIMONIOS SL, razón por la cual procede su absolución.



TERCERO.- La inexistencia de responsabilidad criminal comporta 'ope legis' la absolución de toda responsabilidad civil y de la condena en costas, conforme a lo establecido en los arts. 123 del Código Penal y 270 de la Lecrim .

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

ABSOLVEMOS a Ruperto , de los delitos de Estafa cualificada, Administración desleal y falsificación en documento mercantil, por los que fue acusado en el presente procedimiento, con todos los pronunciamientos favorables a su favor; declarándose de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma ante la Sala II del Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE