Sentencia Penal Nº 356/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 125/2019 de 05 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
ROLLO APPEN nº 125/2019-G.
PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 148/2018.
JUZGADO DE LO PENAL nº 3 de TERRASSA.
S E N T E N C I A nº /2019.
Ilmos. Sres:
D. José Grau Gassó,
D. Pablo Diez Noval,
D. Enrique Rovira del Canto.
En la ciudad de Barcelona, a cinco de junio de dos mil diecinueve.
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de
apelación nº 125/2019-G, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 148/2018 del Juzgado de lo Penal nº 3
de Terrassa, seguido por unos presuntos delito de hurto y estafa contra don Porfirio , autos que penden ante
esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado contra la
Sentencia dictada el 12 de marzo de 2019 por la Ilma. Sra. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Absuelvo a D.

Porfirio del delito de hurto por el que fue acusado en la presente causa, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio la mitad de las costas causadas.

Condeno a D. Porfirio como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8º del C.P. a la pena de dos (2) años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abonar la mitad de las costas del juicio.'

SEGUNDO. Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación el procurador don Francisco Sánchez García, en representación del acusado don Porfirio . Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.



TERCERO. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pablo Díez Noval.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos consignados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. Los tres primeros motivos de impugnación que se desarrollan en el escrito de formulación del recurso de apelación se centran en la prueba de los hechos. Estima la parte recurrente que se ha producido una vulneración del derecho a la presunción de inocencia o, en su caso, un error en la valoración de la prueba disponible o, finalmente, en la prueba de la autoría de los hechos, porque el elemento fundamental por el que la sentencia que se impugna atribuye al señor Victoriano el uso de la tarjeta sustraída para hacer un reintegro de 1.000 euros (la identificación efectuada por agentes del Cos de Mossos dEsquadra que le conocían de intervenciones anteriores) no es válida para destruir el principio de presunción de inocencia, dado que los agentes carecen de los conocimientos periciales indispensables para la correcta interpretación de las imágenes de la grabación.

Para la resolución del primer motivo de apelación planteado se ha de partir de las siguientes premisas normativas, por otra parte, ya expuestas en la resolución apelada: 1º) La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998, entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, y con independencia de la plena jurisdicción del tribunal de apelación, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

2º) El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio, 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003, que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

3º) 'El principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza.

El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él ...' ( STS de 27 de Abril de 1.998). Para condenar a una persona como autor de una infracción criminal no sirve la sospecha, ni la conjetura, ni la verosimilitud, ni siquiera la mera probabilidad. Pero, siendo metafísicamente inalcanzable la verdad, es suficiente la certeza entendida como probabilidad máxima.

La proyección de las premisas expuestas sobre el caso dado conlleva la confirmación de la sentencia recurrida.

Efectivamente, la identificación del acusado se lleva a cabo a través de las declaraciones de los agentes que analizaron las imágenes del cajero automático del momento en que se hizo el reintegro y que han señalado que la persona que aparece operando es don Porfirio . Las imágenes son de suficiente nitidez para apreciar los rasgos faciales de la persona, además de la constitución general y la forma de caminar. Es decir, poseen valor identificativos. El informe pericial se ha de acordar cuando, para conocer o apreciar algún hecho o circunstancia importante en el sumario, fuesen necesarios o convenientes conocimientos científicos o artísticos ( art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Y, dado el nivel de nitidez y detalle de las imágenes, suficiente al efecto de evitar confusiones, es perfectamente comprensible que si los agentes conocían al acusado hayan podido señalarle como la persona que aparece en la grabación. La prueba pericial no es necesaria porque la identificación directa es prueba válida, incriminatoria y suficiente para determinar la autoría.



SEGUNDO. El segundo motivo de apelación, subsidiario, rebate la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia. Alega la defensa que los delitos por los que el acusado ha sido condenado, de hurto y de robo, son de naturaleza diversa del delito de estafa por el que el Sr. Victoriano es condenado, de forma que no se cumple un requisito básico de aplicación del art. 22.8ª, del Código Penal.

El motivo se ha de acoger. El art. 22. 8º, del Código Penal establece que 'Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza.' En el caso, son dos los antecedentes penales que cumplen el requisito de haber sido impuestos en sentencia firme antes de cometerse el delito en el que se plantea la agravante: El hurto en el que recayó sentencia firme el 12 de agosto de 2015 y el robo con violencia e intimidación en el que la firmeza de la sentencia es del 26 de noviembre de 2015. No, en cambio, el robo con fuerza en las cosas, cuya sentencia firme es del 28 de noviembre de 2017 y, por tanto, posterior a los hechos ahora enjuiciados (del uno de septiembre de 2017). Pues bien, hurto y robo son delitos contra el patrimonio comprendidos en el Título XIII del Libro II del Código Penal, en lo que coinciden con el delito de estafa. Pero, en cambio, no cumplen con el requisito de ser de la misma naturaleza, porque su estructura típica es diferente.

Así lo asentó la STS 729/2004, de ocho de junio, que negó la posibilidad de apreciar reincidencia en relación entre estafa y hurto: 'La estructura del delito de estafa, en el que lo característico es la relación entre el sujeto activo y el pasivo mediante la creación de un artificio tendente al desapoderamiento de un bien mueble no participa de la naturaleza del hurto en el que se desapodera de un bien mueble sin mediar la relación típica de la estafa, por lo que no se trata de delitos con una estructura típica similar.' El argumento es extrapolable al robo, que parte, como el hurto, de un apoderamiento de algo ajeno, si bien empleando ciertos medios (fuerza en las cosas, violencia o intimidación), distintas de la voluntaria, aunque por viciada, entrega del activo patrimonial en la estafa.

La consecuencia de no aplicar la reincidencia es que la pena no se ha de aplicar imperativamente en la mitad superior de la prevista en la pena base, sino que juegan las reglas del art. 66.1, 6ª, del CP. Así las cosas, partiendo de una pena base de entre seis meses y tres años de prisión, atendiendo a otros factores que considera la sentencia apelada y que no han sido objetados (importe sustraído y hoja histórico penal), se fijará la extensión de la pena en ocho meses de prisión.



TERCERO. Por todo lo hasta aquí razonado, el recurso debe ser parcialmente estimado, sin que se aprecien méritos para una expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Porfirio contra la sentencia dictada en fecha 12 de marzo de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Terrassa, en los autos de los que el presente rollo dimana, revocamos dicha resolución exclusivamente en el aspecto de dejar sin efecto la apreciación de la circunstancias agravante de reincidencia y, en consecuencia, no existiendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en fijar la duración de la pena de prisión impuesta por el delito de estafa en ocho meses, manteniendo el resto de los pronunciamientos. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación exclusivamente por infracción de ley en los términos previstos en el art. 849,1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( art. 847.1, b), de la LECrim.), recurso que deberá prepararse en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.