Sentencia Penal Nº 356/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 533/2019 de 17 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA
SECCIÓN TERCERA (ORDEN PENAL)
ROLLO Núm. 533/2019
CAUSA Núm. 75/2018
JUZGADO DE LO PENAL Núm. 3 DE GIRONA
SENTENCIA Núm. 356/2019
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
Dña. SONIA LOSADA JAEN
MAGISTRADOS
D. JUAN MORA LUCAS
D. MANUEL MARCELLO RUIZ
En la ciudad de Girona a, diecisiete de junio de dos mil diecinueve.
VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el
Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Número 3 de Girona, en la causa número 75/2018 seguidas por
un delito CONTRA LA SEGURIDAD DEL TRÁFICO, CONDUCCIÓN BAJO LA INFLUENCIA DE BEBIDAS
ALCOHÓLICAS, y NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE DETECCIÓN ALCOHÓLICA,
habiendo sido partes el recurrente D. Jesús Luis , representado en esta alzada por el Procurador de los
Tribunales, Dña. Elisabet Jorquera Mestres, y asistido del Letrado Dña. Isabel Tarinas Vall-Llosera y, como
recurrido el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente, la Iltra. Sra. Magistrada SONIA LOSADA JAEN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó Sentencia de fecha 18 de febrero del presente año en curso, en cuyos antecedentes se declara probado el factum, que al ser aceptado por la Sala, no se reproducirá en las presente en aras a la brevedad.



SEGUNDO.- En la indicada sentencia se dictó el Fallo que copiado literalmente es como sigue: ' Que debo condenar y condeno a DON Jesús Luis , con DNI NUM000 , como autora responsable de un delito contra la seguridad vial, en su modalidad de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, previsto y penado en el artículo 379.2 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 9 MESES DE MULTA, a razón de 10 euros diarios, y la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por el tiempo de DOS AÑOS Y SEIS MESES, lo que supone la pérdida de vigencia del permiso o licencia que habilite para la conducción, a tenor de lo recogido en el artículo 47- Párrafo 3º .

Igualmente, debo condenar y condeno a DON Jesús Luis , con DNI NUM000 , como autor responsable de un delito contra la seguridad vial, en su modalidad de negativa a someterse a la pruebas de detección alcohólica, del artículo 383 CP , concurriendo la atenuante analógica de embriaguez, del artículo 21.7 del Código Penal en relación con los artículos 21.1 y 20.2 del mismo texto legal , la pena de 6 MESES DE PRISIÓN , con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS A MOTOR Y CICLOMOTORES POR TIEMPO DE 1 AÑO Y 1 DÍA.

Y ello, con la imposición de costas al condenado.'

TERCERO.- Contra la señalada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Jesús Luis , alegando como motivos de impugnación, infracción del principio 'non bis in idem', al no poder ser condenado doblemente por unos mismos hechos; y infracción de ley penal sustantiva por indebida aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia.



CUARTO.- Admitido el recurso de apelación interpuesto se dio traslado de éste a las partes, interesándose por el Ministerio Fiscal, en atención a los argumentos que tuvo por conveniente, su desestimación.



QUINTO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal se formó el oportuno rollo de Sala, quedando las actuaciones pendientes de examen, deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Sostiene el recurrente que se ha infringido el principio 'non bis in idem', al habérsele condenado como autor de un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, y un delito de negativa a someterse a las pruebas de detección alcohólica.

A fin de dar respuesta a la cuestión planteada en el recurso formulado, no puede desconocerse la Sentencia del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 8 de junio de 2017, que aborda el particular planteado. Textualmente se expuso en dicho pleno: '(...) la jurisprudencia del Tribunal Constitucional requiere para que concurra un supuesto de bis in ídem en el plano sustantivo que sea castigado un sujeto dos veces por unos mismos hechos. Y a la hora de interpretar la expresión 'unos mismos hechos', considera que se da este supuesto en los casos que concurra la identidad de sujeto, hecho y fundamento ( SSTC 2/1981, 154/1990 , 204/1996 , 177/1999 , 2/2003 , 180/2004 , 1/2009 y 77/2010).

En el caso que se juzga es claro que el sujeto activo del delito es el mismo para ambas infracciones penales, concurriendo así la identidad de sujeto activo. En cambio, no puede decirse lo mismo en lo concerniente a la identidad de hecho, toda vez que en el delito del art. 379.2 CP, la conducta punible consiste en conducir el vehículo de motor bajo la influencia de bebidas drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas, o de bebidas alcohólicas, o con el índice de alcoholemia que se establece en el segundo inciso del apartado 2 del precepto. En cambio, la conducta prevista en el art. 383 CP, consiste en conducir un vehículo de motor y negarse, una vez requerido por un agente de la autoridad, a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia y de la presencia de las drogas previstas en los preceptos precedentes. A este respecto, en la STC 1/2009, de 12 de enero, se argumenta que la identidad de autor, hecho y fundamento jurídico de las dos infracciones (ya sean penales o administrativas) que la vulneración del indicado principio exige, no concurre en el presente supuesto, desde el momento en que el hecho sancionado en el art. 379 CP, consiste en conducir un vehículo a motor o un ciclomotor bajo la influencia de, entre otras, bebidas alcohólicas, mientras que el delito tipificado en el art. 380CP sanciona la negativa a someterse a pruebas legalmente establecidas para la comprobación de que se conduce bajo la influencia de bebidas alcohólicas. La disimilitud de conductas típicas excluye pues la vulneración del principio non bis in idem. Por lo cual, el supuesto de un bis in idem quedaría ya descartado al no concurrir una de las tres identidades que exige reiterada jurisprudencia de la jurisdicción constitucional.

Sin embargo, todavía cabría cuestionar la aplicación del concurso real de delitos en el caso de que el bien jurídico tutelado por ambos preceptos ( arts. 379.2 y 383 del Código Penal) fuera el mismo. En tal caso, aunque no se incurriera en un bis in idem ídem por no tratarse de la misma conducta en ambas acciones, sí cabría plantearse la posibilidad de que se vulnerara el principio de proporcionalidad de las penas, que se encuentra vinculado con el non bis in ídem y también comprendido, entre otros preceptos, en el art. 25.1 CE. En la STS de Pleno 210/2017, de 26 de marzo, al responder al interrogante de cuál es el bien jurídico que tutela el art. 383 CP, se argumenta que desde una perspectiva de política criminal es innegable su vinculación con la seguridad del tráfico vial. No puede dudarse de que el legislador tenía eso en mente. Pero si descendemos al terreno del derecho positivo y al plano de la estricta dogmática penal, esa conclusión tiene que ser modulada. Se trataría de un objeto de protección mediato; muy mediato. Y añade después la precitada sentencia que el bien jurídico directamente tutelado es el principio de autoridad, como en los delitos de desobediencia, aunque de forma indirecta se protege la seguridad vial. El art. 383, por su especificidad, se ha emancipado definitivamente del genérico delito de desobediencia del art. 556, pero no deja de ser una modalidad singularizada. Matiza la misma Sentencia, que en todas las infracciones concretas de desobediencia indirectamente se pueden estar violando otros bienes jurídicos. Así si la desobediencia lo es frente a una orden judicial estará afectado también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia; si es ante requerimientos de la Administración encargada de la tutela del medio ambiente también se estará repercutiendo probablemente en éste; y si se produce frente a agentes en el ámbito del tráfico rodado, se ataca a la ordenada circulación vial. Mediante el delito del art. 383 -añade la cita jurisprudencial- el legislador ha creado un delito de desobediencia especial con unos requisitos específicos y objetivados.

Se tutela básicamente el principio de autoridad, reforzando con esa protección penal la efectividad de los requerimientos legítimos de los agentes de la Autoridad para efectuar esas pruebas. Sólo indirectamente (y no siempre que se da el delito) se protege además la seguridad vial. Desde un punto de vista institucional por el efecto general de prevención positiva: conseguir el acatamiento de tales pruebas repercute en conjunto en una mayor seguridad en el tráfico viario. En concreto, también habrá ocasiones en que la realización de la prueba será el medio de conseguir atajar un peligro próximo para la seguridad vial. Pero el contenido sustancial de esta infracción no está principalmente en la tutela del tráfico viario, sino en el principio de autoridad. En la STC 161/1997, de 2 de octubre, se argumenta que 'como se desprende de la rúbrica del capítulo en el que se inscribe -'delitos contra la seguridad del tráfico' -, de la caracterización como 'conductor' de su sujeto activo y de la naturaleza de la conducta que las pruebas a las que se refiere trata de verificar - conducción de un vehículo a motor- no cabe duda de que la de protección de la seguridad en el tráfico rodado forma parte de las finalidades esenciales del art. 380 CP. La propia expresión de esta finalidad inmediata lleva, según la jurisprudencia constitucional, a la constatación de otra mediata: el riesgo que se trata de evitar -la seguridad que se trata de proteger- lo es fundamentalmente para 'la vida o la integridad de las personas' (art. 381), bienes que se integran así en el ámbito de protección de la norma'. A estos bienes jurídicos añade también el Tribunal Constitucional los bienes tutelados en el delito de desobediencia grave: el 'orden público', tal como indica el título en el que se ubica el delito, entendido como orden jurídico o como paz social, o como clima de tranquilidad en la esfera no íntima o privada de los ciudadanos, o como coexistencia social, pacífica y adecuada de las relaciones interindividuales. Y como segunda finalidad protectora propia y específica del tipo penal de desobediencia: la dignidad y las condiciones de ejercicio de la legítima función pública -también llamado, señala el TC, principio de autoridad-.

Por consiguiente, según el criterio del Tribunal Constitucional, son dos los bienes jurídicos tutelados por el art. 380 del Código Penal (actual 383), y no uno sólo, como se reseña en la sentencia impugnada, circunstancia que impide estimar que nos hallemos ante un bis in idem, quedando así excluido, en principio, el concurso de normas.

El delito previsto en el art. 379.2 CP es un delito de peligro abstracto. No se requiere, por tanto, la existencia de un resultado de peligro concreto ni tampoco de lesión. Ello no quiere decir que pueda hablarse de delito de peligro presunto, pues ha de concurrir siempre un peligro real,aunque genérico o abstracto, caracterizado por la peligrosidadex ante de la conducta, pero sin necesidad de que ese peligro se materialice en la afectación de bienes jurídicos singulares. De modo que se exige siempre la existencia de una acción peligrosa (desvalor real de la acción) que haga posible un contacto con el bien jurídico tutelado por la norma (desvalor potencial del resultado), si bien cuando este contacto llegue a darse estaremos ya ante un delito de peligro concreto.

El tipo penal del art. 379 quedará, pues, descartado y se considerará atípica la conducta cuando esa posibilidad de afectación concreta del bien jurídico (desvalor potencial de resultado) quede excluida de antemano al no ser factible, desde una perspectiva ex ante, que se acaben poniendo en peligro con la conducción bienes jurídicos de ninguna índole.

Y en lo que respecta al bien jurídico tutelado por la norma, es patente que es la seguridad vial, pero considerada como bien jurídico intermedio que castiga los riesgos contra la vida y la integridad de las personas generados por la conducción de vehículos de motor, anticipando así la tutela de esos bienes personales sobre los que se materializa el injusto material que de forma indirecta o mediata se pretende evitar. (......) 6. En lo que se refiere al delito de desobediencia específica del art. 383 CP, se consuma por el hecho de negarse a someterse a las pruebas de tasas de alcoholemia y de la presencia de las drogas reseñadas en los preceptos precedentes.

El legislador ha enfatizado la relevancia que tiene la pericia de alcoholemia para averiguar y acreditar probatoriamente el delito contra la seguridad del tráfico de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, y ha querido reforzar las posibilidades de su punición obligando a los conductores a realizar la pericia mediante la amenaza disuasoria de la imposición de una pena. Se ha considerado que sin la práctica de esa pericia era difícil garantizar la aplicación del tipo penal del art. 379.2 y que, ante la eventualidad de que no se aplicara el delito de desobediencia específica era muy plausible que disminuyera la protección de los bienes jurídicos que ampara el referido precepto: el bien inmediato supraindividual de la seguridad del tráfico y los bienes más mediatos, pero de una mayor tangibilidad y enjundia, consistentes en la vida y la salud (física y psíquica) de los ciudadanos.

El precepto cumple una importante función de prevención general negativa o disuasoria en cuanto que el conductor que pilota un vehículo evita no consumir alcohol ni otras drogas al ver bloqueadas sus posibilidades de evitar el castigo penal negándose a practicar las pruebas periciales que prevé el art. 383 CP. Por lo cual, el precepto previene anticipadamente que los conductores ingieran esas sustancias antes de ponerse al mando de un vehículo. La imperatividad de la prueba pericial y el refuerzo que supone para la averiguación del delito cumple así una importante función disuasoria orientada a evitar que la acción principal de peligro abstracto se produzca.

A esa función preventiva general de la norma se le suma la eficacia que se obtiene en la persecución del delito una vez que el hecho que integra el tipo penal del art. 379.2 se consuma. Máxime si se pondera que la relevancia de esa prueba pericial se ha incrementado sustancialmente con la tipificación establecida en segundo inciso del apartado 2 del precepto: 'En todo caso será condenado con dichas penas (las previstas en el apartado anterior) el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro'.

Se ha cuestionado doctrinal y jurisprudencialmente la aplicación conjunta de ambos preceptos al entender que el tipo penal del art. 383 CP presenta un carácter meramente formal que vulnera el principio de ofensividad o lesividad, al no concurrir un bien jurídico realmente afectado o vulnerado distinto a los bienes ya contemplados en el artículo 379 del mismo texto legal . Por lo cual, en el caso de que se aplicara este último precepto ya no cabría apreciar conjuntamente el delito de desobediencia. Sin embargo, a pesar de la dosis de razonabilidad que esa opción presenta, ello no tiene por qué ser necesariamente así.

En primer lugar, porque, tal como se ha expuesto supra, el Tribunal Constitucional ha afirmado que el delito de desobediencia tutela la dignidad y las condiciones de ejercicio de la legítima función pública - también llamado, señala el TC, principio de autoridad-. Y ello no sólo lo ha admitido con anterioridad a la reforma de 2007 ( SSTC 161 y 234 de 1997), sino también parece desprenderse el mismo criterio, si bien de forma indirecta o tácita, cuando entró a contemplar la posibilidad de un concurso real entre ambos delitos con posterioridad a la referida reforma, es decir, cuando el tipo de desobediencia se ubicó como específico en el Capítulo IV del Título XVII del Código Penal.

El delito específico de desobediencia del art. 383 CP ha sido conceptuado por un sector doctrinal como un delito obstáculo, que son aquellos fenómenos de criminalización anticipada mediante los que se castigan conductas en un momento anterior a la lesión del bien jurídico e incluso con anterioridad a que se genere un peligro concreto o abstracto para el bien jurídico. Son por lo tanto delitos que se configuran como auténticos obstáculo s que tienen como función impedir que lleguen a producirse los actos delictivos futuros que se tipifican en otros preceptos. En ellos el principio de ofensividad cede ante la necesidad de prevención general y se presentan como tipos penales formales o de mera desobediencia mediante los que se anticipa, si bien en algunos casos de forma muy cuestionable, la barrera defensiva que supone la aplicación de toda norma penal.

En el caso del art. 383 CP el legislador ha entendido que era precisa la implantación de un delito específico de desobediencia con el fin de que no quedara desactivada o debilitada de forma sustancial la eficacia de otro tipo penal que ya de por sí es un delito de peligro abstracto, cual es el contemplado en el art.

379.2 CP. El legislador ha sopesado que, de no reforzar con una amenaza penal la obligación de someterse a la pericia de alcoholemia, los conductores se negarían a realizarla y los bienes jurídicos que tutela el precepto principal se verían desprotegidos.

El carácter meramente instrumental y formal del tipo penal recogido en el art. 383 y, además, su condición de precepto que a su vez tiene como fin garantizar y reforzar la aplicación de un tipo penal de peligro abstracto, así como la cuantía de la pena (superior a la del art. 379.2), son los factores que generan cierta reservas o recelos a su aplicación, dado el vínculo lejano que muestra con respecto a los bienes jurídicos materiales que de una forma muy mediata pretende tutelar (la vida y la salud de las personas).

Pues, en efecto, si el delito del art. 379.2 CP es un delito de peligro abstracto que protege directamente la seguridad vial e indirectamente los bienes jurídicos de la vida y la salud, el delito del art. 383 cumple una función aún más indirecta o mediata, en cuanto que anticipa todavía más en el tiempo y de forma más mediata la tutela los bienes personales materiales a los que se orientan los delitos previstos en el Capítulo IV del Título VII del Código Penal. Así las cosas, puede decirse que el componente de ofensividad material del delito para los bienes personales principales es precario, como suele suceder con otros tipos penales que amparan directamente bienes jurídicos supraindividuales e institucionales. Ello no impide que cumpla desde esa perspectiva una función de cierta relevancia, tanto desde la perspectiva de la prevención general como de la eficacia de la aplicación del delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas.

La función del art. 383 todavía alcanza un mayor realce tras la introducción mediante la reforma legal de 2007 del tipo de conducción etílica que se cumplimenta por el mero acto de conducir un vehículo de motor después de haber ingerido bebidas alcohólicas por encima de ciertas tasas legales, que se especifican en el nuevo inciso segundo del art. 379.2. A partir de esa reforma resulta imprescindible la práctica de la pericia de alcoholemia para constatar el elemento típico nuclear consistente en la tasa de alcoholemia. De modo que en el caso de que no operara el tipo penal del art. 383 la eficacia preventiva del nuevo supuesto todavía quedaría más debilitada que en los casos previstos en el primer inciso del art. 379.2 (conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas sin necesidad de que conste la tasa de alcoholemia).

Por lo demás, tampoco puede cuestionarse que el procurar que la autoridad y sus agentes ejerzan las funciones que les encomienda la sociedad en unas condiciones de legítima eficacia, prohibiéndose aquellas conductas que las dificulten u obstaculicen, constituye un bien jurídico tutelable por la norma penal.

Es cierto que se da en este caso la singularidad de que el objeto de la prueba es el propio imputado, circunstancia que genera no poca renuencia y rechazo por el ciudadano que se ve implicado como imputado en unas diligencias de investigación de esa índole. Esta contingencia, sin embargo, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, no supone ningún obstáculo de índole procesal para aplicar la norma sancionadora, toda vez que el deber de someterse al control de alcoholemia no puede considerarse contrario al derecho a no declarar, y tampoco a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pues no se obliga al detectado a emitir una declaración que exteriorice un contenido admitiendo su culpabilidad, sino a tolerar que se le haga objeto de una especial modalidad de pericia, exigiéndole una colaboración no equiparable a la declaración comprendida en el ámbito de los derechos proclamados en los arts. 17.3 y 24.2 CE (103/1985 , 107/1985, 76/1990, 197/1995 y 161/1997, entre otras).

Con lo cual se comprueba una vez más que lo que en gran medida genera cierto rechazo o repulsa en el supuesto que nos ocupa no es que se utilice un delito formal o instrumental para garantizar el resultado probatorio de un juicio, sino más bien que ese delito sea instrumentalizado para que colabore el acusado en la obtención de su propia condena, al prohibirle una conducta omisiva que, en principio, debiera ser entendida como lo que se conoce como un autoencrubrimiento impune. Sin embargo, conviene reiterar que, una vez que el Tribunal Constitucional adopta la decisión de considerar imperativa esa colaboración al no insertarla dentro del concepto de declaración o confesión del reo, se hace ya muy difícil descartar de plano la posibilidad de que se esté incurriendo en un delito de desobediencia. Y ello a pesar de las reticencias que pueda generar desde una óptica penal, sustantiva y procesal, la punición de un imputado por el mero hecho de autodefenderse adoptando un comportamiento omisivo contrario al art. 383 CP.

Desde otra perspectiva, y dejando al margen el bien jurídico que tutela los tipos penales de desobediencia, ha de entenderse que aunque se considerara como único bien jurídico protegido la seguridad vial y, de forma indirecta, la vida y la integridad física o la salud de las personas, lo cierto es que tampoco tendría por qué hablarse necesariamente de un bis in ídem . Pues puede considerarse que se está atacando un mismo bien jurídico de dos modos y con hechos diferentes: una de forma más directa mediante la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, y la otra impidiendo que se haga una investigación policial con unas garantías de eficacia para que se acabe protegiendo mediante una pena el menoscabo de la seguridad vial. A fin y al cabo, ello es lo que se hace normativamente cuando se establecen subtipos agravados que protegen el mismo bien jurídico.

7. La reforma del Código Penal por la LO 15/2007, no ha conllevado una modificación sustancial del anterior art. 380 , cuyo supuesto fáctico aparece ahora regulado en el art. 383. Se ha suprimido la referencia explícita al delito de desobediencia, tanto en lo que se refiere al nombre como en lo atinente a la remisión expresa al art. 556 CP, pero ello no implica que se haya dejado de conceptuar la conducta contemplada en el nuevo precepto como un delito específico de desobediencia. Tal posibilidad ha de descartarse dado que en la exposición de motivos de la nueva ley se especifica que se suprime el calificativo de delito de desobediencia por considerarlo innecesario, y no por tanto porque haya dejado de ser un delito de esa índole.

A mayores, si todo el espíritu de la reforma legislativa va encauzado a un endurecimiento punitivo y a un auténtico refuerzo penal de lo que hasta ahora eran meras infracciones administrativas (como los excesos de velocidad y la mera conducción bajo un índice de alcoholemia determinado), no cabe entender que la negativa a la práctica de la pericia de alcoholemia se haya visto suavizada mediante una redacción que permita excluir el concurso de delitos y dar pie a un concurso de normas.

Al final de todo el debate, se constata que la cuestión de fondo se centra en dirimir si el optar por un concurso real de delitos en lugar de por un concurso de normas puede vulnerar el principio de proporcionalidad de la pena. Desproporción que ha sido remarcada, tanto en el ámbito jurisprudencial como en el doctrinal, al castigar con mayor pena el delito que actúa como instrumento eficaz (art. 383) para que opere el delito que tutela más directamente la seguridad vial (art. 379.2), pese a lo cual este último es castigado con una pena menor.

La suma de ambas penas y su exasperación en una mayor cuantía por un tipo penal que opera como instrumento se ha considerado por importantes sectores como una respuesta desproporcionada del legislador.

Sin embargo, partiendo de la premisa incuestionable de lo complejo y difícil que resulta axiológicamente determinar cuál es la pena adecuada o proporcionada para un ilícito penal concreto, todo indica, a tenor de lo que se ha venido argumentando, que el legislador ha considerado en el presente caso que la punición acumulada de ambos tipos penales era necesaria para reforzar con una mayor eficacia la tutela penal de los importantes bienes jurídicos personales que están detrás de los riesgos de la circulación vial, según se acredita mediante las cifras negras que reiteradamente publica la Dirección General de Tráfico. Tanto por razones de prevención general como de aseguramiento probatorio de los juicios en que se dirima una condena penal por el art. 379.2 CP.

Fundamentos para ello no se puede negar que existan, por cuanto, al margen de las razones de prevención general, probatoriamente parece importante contar con una prueba relevante para descubrir e investigar los delitos contra la seguridad del tráfico desde el primer momento, en cuanto se trata de una prueba preconstituida al inicio de la investigación que después ya no se puede practicar, quedando así el resultado del proceso al albur de la eficacia de una prueba testifical que siempre podría diluirse en el tiempo, y que en todo caso siempre estaría sustancialmente reforzada con la pericia analítica de la tasa de alcohol que presentaba el acusado en el momento de la ejecución de los hechos. Sin olvidar la imprescindibilidad de la pericia para la condena por el segundo inciso del art. 379.2 CP.

Por lo demás, desde una perspectiva criminológica, no es lo mismo ser condenado por un delito específico contra la seguridad del tráfico como el que se contempla en el art. 379.2 CP , que por un delito de desobediencia a un agente de la autoridad; pues aunque ambos tutelan el bien jurídico de la seguridad del tráfico, no lo hacen con las mismas connotaciones y el mismo alcance, habida cuenta de la naturaleza cuando menos mixta que presenta desde el perfil del bien jurídico el delito del art. 383 CP, sin olvidar su tutela más indirecta o mediata de la seguridad vial y de los bienes personales primarios que se protegen a su amparo.

Así pues, descartado que nos hallemos ante una desproporción punitiva que nos desplace desde el concurso real de delitos al concurso de normas, debe también rechazarse el segundo motivo del recurso'.

Hasta aquí la larga cita de la STS de 8 de junio de 2017, y en apicación de la doctrina que contiene, no puede más que desestimar el primer motivo de impugnación planteado por el recurrente.



SEGUNDO.- El segundo motivo de impugnación, sí merece tener acogida.

Del examen de la hoja histórico penal, se extrae que el recurrente fue condenado por Sentencia del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Girona, de fecha 08/09/2015, firme el mismo día, como autor de un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, a la pena de cuatro meses multa a razón de cinco euros diarios, y a la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, por ocho meses y dos días.

Los hechos sucedieron en fecha 05/09/2015. La pena de multa fue cumplida como responsabilidad personal subsidiaria, habiéndose acordado su suspensión en fecha 26/05/2016. La Pena privativa de derechos consta cumplida en fecha 06/05/2016.

Como es conocido, de conformidad a lo dispuesto en el art. 136 CP, en el caso de auto, el plazo para la cancelación de los antecedentes penales es de dos años. Establece en su párrafo segundo, el mismo artículo que: 'Los plazos a que se refiere el apartado anterior se contarán desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena, pero si ello ocurriese mediante la remisión condicional, el plazo, una vez obtenida la remisión definitiva, se computará retrotrayéndolo al día siguiente a aquel en que hubiere quedado cumplida la pena si no se hubiere disfrutado de este beneficio. En este caso, se tomará como fecha inicial para el cómputo de la duración de la pena el día siguiente al del otorgamiento de la suspensión'. Asimismo, debe exponerse que de acuerdo con el art. 82.2 CP, el plazo de suspensión se computará desde la fecha de la resolución que la acuerda.

De este modo, observamos que a la fecha de comisión del delito del que deriva la presente ejecutoria -12 de agosto de 2018-, el antecedente penal que motiva la apreciación de la agravante de reincidencia era cancelable. En efecto, En fecha 26/05/2016, se acuerda la suspensión de dos meses de RPS, por dos años.

No habiendo delinquido durante dicho plazo, resulta obvio que la pena hubiera quedado extinguida, en fecha 27/07/2016. La pena privativa de derechos, quedó extinguida en fecha 06/05/2016, según obra en la HHP. De este modo, no cabe duda que en el momento de comisión de los hechos, el antecedente penal era cancelable.



TERCERO.- Al no concurrir la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia, la individualización de la pena por el delito previsto en el art. 379.2 CP, debe situarse en el mínimo legal, siguiendo el criterio mantenido por el Juez a quo -si bien concurriendo la mencionada agravante-, esto es seis meses multa a razón de diez euros diarios, y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de un año y un día, eliminando la pérdida de vigencia del permiso, manteniendo el resto de pronunciamientos de instancia.

Por lo que se refiere al delito descrito en el art. 383 CP, se mantienen las penas señaladas en la sentencia de instancia, al tratarse de la pena mínima imponible.

En atención a lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás sustantivos y procesales de general y específica aplicación, en uso de las facultades que nos confieren la Constitución y las Leyes,

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jesús Luis , contra la Sentencia de fecha 18 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal Núm.

3 de Girona en la causa registrada con el número 75/2018 de la que este rollo dimana, y en consecuencia, REVOCAMOS el Fallo de la meritada resolución, en el sentido de fijar la pena por el delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, en seis meses multa a razón de diez euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.1 CP, en caso de impago, y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 1 año y seis meses, sin pérdida de vigencia del permiso o licencia, manteniendo el resto de pronunciamientos de instancia, declarándose de oficio las costas causadas en esta alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia junto con las actuaciones originales para el cumplimiento de lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia con esta fecha por el Magistrado Ponente hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública, doy fe.