Sentencia Penal Nº 356/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 544/2019 de 07 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
RGO14
37051530
/
N.I.G.: 28.007.00.1-2017/0001410
Procedimiento Abreviado 544/2019
Delito: Estafa
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 04 de DIRECCION000
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 240/2017
Ilmos Sres. Magistrados:
Dª ISABEL Mª HUESA GALLO
D. CARLOS ALAÍZ VILLAFÁFILA
D. MANUEL CHACÓN ALONSO
SENTENCIA Nº356/2019
En Madrid a siete de octubre de dos mil diecinueve.
Visto en juicio oral y público el procedimiento abreviado nº 544/2019 (Diligencias previas nº 240/2017 del
Juzgado de primera instancia e instrucción nº 4 de DIRECCION000 ), seguido contra Inocencia , nacida en
Santo Domingo (República Dominicana) de Martin y de Juliana el NUM000 -1990, titular del D.N.I. NUM001
y sin antecedentes penales; y contra Macarena , nacida en Santo Domingo (República Dominicana) de Pelayo
y de Mariola el NUM002 -1981, titular del N.I.E. NUM003 y sin antecedentes penales.
Han sido partes acusadoras el Ministerio fiscal y los herederos de Olga .

Antecedentes

El pasado día 4 se celebró el acto del juicio oral con asistencia de las acusadas, asistidas de sus respectivos abogados, del Ministerio fiscal y de la acusación particular. En el juicio se practicó la prueba de interrogatorio de las acusadas, testifical y documental, con el resultado que consta en autos.

El Ministerio fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa, estimando autoras a las acusadas, para las que interesó la imposición de sendas penas de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y diez meses de multa con una cuota diaria de diez euros, debiendo indemnizar a los herederos de Olga con 77.734,02 euros, además de pagar las costas del juicio.

La acusación particular calificó los hechos como el Fiscal, aunque estimando la concurrencia de la agravante de abuso de confianza e interesando la imposición de penas de siete años y cinco meses de prisión e inhabilitación, y doce meses de multa con una cuota diaria de cuarenta euros, con la misma responsabilidad civil.

Las defensas de las acusadas solicitaron la libre absolución de sus patrocinadas o subsidiariamente su condena por estafa agravada no continuada.

Tras la última palabra de Inocencia y de Macarena , quedó el juicio concluso para sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Probado y así se declara que el día 5 de marzo de 2.015 la acusada Inocencia , cuyos datos y circunstancias constan, haciéndose pasar por la persona para la que trabajaba en servicio doméstico, Olga , domiciliada en AVENIDA000 de DIRECCION000 , consiguió del banco por vía telefónica la clave de acceso, y después activó una tarjeta asociada a la cuenta de Olga , lo que llevó a efecto Inocencia por su connivencia con la otra acusada Macarena , cuyos datos y circunstancias también constan y que también trabajaba en servicio doméstico para Olga . Ambas acusadas se valieron de la avanzada edad y de la falta de vista de la perjudicada, que les debía confiar todos sus documentos.

Con la clave y la tarjeta en su poder, las acusadas realizaron diversas disposiciones de dinero en efectivo de la cuenta de la perjudicada, desde el 12-3-2015 hasta el 28-12-2016. Los días 14-8-2015 y 17-11-2015, las acusadas cargaron el consumo de la línea telefónica que utilizaba Macarena en la cuenta de la tarjeta a nombre de Olga . En total las acusadas extrajeron de la cuenta de la perjudicada la cantidad de 77.734,02 euros, que reclaman los herederos de Olga , hoy fallecida.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

Macarena reconoció que estando en casa de Olga , ésta recibió una tarjeta, que Macarena recogió y se la llevó a Olga . Macarena fija tales hechos en 2.016, pero lo que sí declaró Olga , en declaración incorporada al acto de la vista a tenor del artículo 730 de la Ley de enjuiciamiento criminal, es que su buzón era recogido por ' Inocencia ' o ' Macarena ', y que esta última recogió una tarjeta bancaria en el buzón de la dicente e insistió a ésta en que tenía que solicitar el PIN de la tarjeta, puesto que le podría facilitar mucho las cosas. Olga añadió que ella se negó rotundamente a tener una tarjeta.

La grabación de la llamada telefónica de Inocencia al banco Santander haciéndose pasar por Olga , fue oída en juicio. La que llamaba era, por su voz, una mujer joven, y sin embargo decía ser Olga y tener 71 años de edad ( Inocencia tenía 25 años de edad entonces). Y es que la empleada del banco, para darle el PIN de la tarjeta, requirió a la que llamaba diversos datos (DNI, fecha de nacimiento, números de la cuenta en el banco, saldo, si había obtenido préstamos, número de la tarjeta y fecha de caducidad). Tales datos en principio sólo los podría tener la titular de la cuenta, pero las empleadas domésticas tenían acceso al DNI de la perjudicada, habían recibido la tarjeta para Olga , y eran las que la acompañaban al banco y a las que enseñaba la cartilla -único medio de retirar su dinero que empleaba Olga - según declaró ante el Juez la perjudicada, que también manifestó haber tenido contratada a Macarena nueve años. La empleada del banco dijo a la que llamaba que la clave de acceso era la de la tarjeta anterior, pero la llamante dijo no tenerla, por lo que el banco accedió a enviar el PIN.

Tal como manifestó en juicio el policía que llevó a cabo la investigación (funcionario NUM004 , que declaró de forma coherente, serena y sin titubeos, convincente) Olga no sabía que hubiera tarjeta alguna a su nombre, y cuando oyó ante el policía la grabación en la que se solicitaba el PIN, quedó sorprendida e inmediatamente identificó la voz de ' Inocencia ' que, según manifestó al policía la perjudicada, era amiga de ' Macarena ', que estuvo asistiéndola en su domicilio y que un día, posteriormente a percatarse de los hechos, le manifestó que ella había sido la que le había sustraído el dinero, y que por favor no la denunciase, que se lo devolvería.

El policía declaró también que el subdirector adjunto de la oficina de banco Santander le explicó que habían sido remitidas las tarjetas bancarias físicas al domicilio de la denunciante.

La sobrina de Olga , Violeta , declaró que su tía hacía todo a través de ' Macarena ', que era su mano derecha y sus ojos. Que su tía nunca tuvo tarjetas del banco, siempre cobraba por ventanilla. Que ' Macarena ' era una de las personas que la acompañaba al banco, que su tía preguntaba a ' Macarena ' el saldo que tenía. Que su tía le dijo que Inocencia trabajaba en la casa.

Inocencia ratificó en juicio que estuvo trabajando en casa de Olga . Que ella, Inocencia , abría la correspondencia. Que acompañaba a Olga a sacar dinero.

Los reintegros de dinero obtenidos con la tarjeta obran en los extractos de movimientos de la cuenta documentados en autos por el banco. En ellos consta también, y acredita la compañía telefónica, haberse cargado en la cuenta de la tarjeta de la que aparece como titular la perjudicada, el consumo de una línea telefónica a nombre de Camino , línea que ésta explicó en juicio que contrató para ' Macarena ' (porque la acusada no tenía residencia legal en España, aclararía el policía). Macarena viene a admitir que realmente ella era la que usaba dicho número de teléfono.

Por todo lo anterior, hemos llegado al convencimiento de que ambas acusadas, actuando de mutuo acuerdo, aprovecharon la dependencia que de ellas tenía la perjudicada (declaró también la sobrina de Olga que su tía estaba muy sola en España) para obtener una tarjeta asociada a la cuenta de Olga , donde le era ingresada a ésta su pensión, y extraer de la cuenta en beneficio de las acusadas 77.000 de los 81.000 euros que tenía.



SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos.

1. Establece el artículo 248.1 del Código penal que cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

La reciente STS nº 305/2019, de 11 de junio de 2019, recuerda que en relación el delito de estafa, ha dicho de forma reiterada que 'se integra de los siguientes elementos: 1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; 6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ( STS 755/2016, de 13 de octubre, entre otras muchas.)' En el presente caso, las acusadas engañaron al banco, haciendo creer que la titular de la cuenta, Olga , solicitaba una tarjeta bancaria, con la que después realizaba extracciones de dinero y cargos de facturas, y engañaron a Olga haciéndole creer que no tenía ninguna tarjeta y que sólo ella, con su libreta, accedía a la cuenta corriente. Las acusadas utilizaban el dinero obtenido mediante el engaño en su beneficio, con ánimo de lucro, por lo que la estafa quedó consumada.

Alude la acusación particular a los apartados 4º, 5º y 6º del nº 1 del art. 250 del C.p.: El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando: 4.º Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia. 5.º El valor de la defraudación supere los 50.000 euros, o afecte a un elevado número de personas.

6.º Se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

Respecto a la especial gravedad que contempla el apartado 4º, ninguna alegación se hace ni prueba se ha propuesto, por lo que no puede ser aplicada tal disposición, sin perjuicio de lo que se dirá respecto a los apartados 5º y 6º.

La conducta de las acusadas debe ser penada conforme al apartado 5º del nº 1 del art. 250, antes citado, puesto que el valor de la defraudación supera los 50.000 euros (según los informes bancarios, resulta ser de 77.734,02 euros).

Respecto al apartado 6º, abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, que sin duda concurre en el presente caso, ya que las defraudadoras eran las manos y los ojos de la víctima, como dijo la sobrina de ésta, no será tenido en cuenta aquí, donde ya no tendría efecto, sino entre las circunstancias agravantes de la responsabilidad.

Las acusaciones conceptúan la presente estafa como un delito continuado.

Establece al respecto el art. 74.2 del Código penal que si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. Y ya se dice en S.T.S. 371/2019, de 23-7, que el acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 30 de octubre de 2.007 (refrendado en SSTS 320/14, de 15 de abril, 207/15, de 15 de abril o 250/15, de 30 de abril, entre muchas otras recientes), dispuso que 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena'. No obstante, en aquellos supuestos de delitos patrimoniales que contemplen como agravación específica que el objeto del delito exceda de una determinada cantidad o importe y que este importe se sobrepase exclusivamente como consecuencia de una reiteración delictiva englobada en el concepto de delito continuado del artículo 74 del Código penal (porque ninguna de las acciones individuales posibilite por sí misma la aplicación de la exacerbación penológica), el referido acuerdo entendía precisamente que la sanción había de evaluarse conforme al perjuicio total causado ( art. 74.2 del CP), sin que pudiera imponerse además la exacerbación de la pena correspondiente al delito más grave prevista en el artículo 74.1 (mitad superior de la pena señalada para la infracción más grave, que podría llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado). La exclusión se justifica para evitar una doble agravación asentada en la misma reiteración delictiva, pues resultaría contrario al principio de proscripción del bis in idem. De este modo, el acuerdo fija en sus párrafos segundo y tercero que 'Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado'; añadiendo 'La Regla Primera del artículo 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'.

Por tanto en el presente caso, en el que sólo la reiteración delictiva hace que la defraudación supere los 50.000 euros, lo que hace que el hecho sea castigado por el art. 250 C.p. y no por el más benigno 249, no debe ser valorada nuevamente dicha reiteración aplicando la exacerbación penológica del art. 74.1 C.p.



TERCERO.- Autoría.

Conforme a los arts. 27 y 28 del C.p., son responsables criminalmente de los delitos los autores, y son autores quienes realizan el hecho conjuntamente.

En el presente caso las acusadas acudieron por el mismo medio, tarjeta bancaria a nombre de la perjudicada, contra la cuenta de Olga , a la que ambas acusadas, de igual nacionalidad extranjera, habían prestado servicio doméstico. Declaró Olga que ' Inocencia ' es amiga de ' Macarena ', y que cuando la denunciante le indicó a ' Macarena ' si conocía a alguien para que viniese a su casa para limpiarle más frecuentemente, ' Macarena ' le presentó a ' Inocencia '. Y la conjunción en los hechos de ambas es evidente, cuando Macarena se hace con la tarjeta física de Olga , y Inocencia consigue la clave de acceso a la cuenta haciéndose pasar por Olga .



CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Establece el art. 22.6ª del C.p., que es circunstancia agravante de la responsabilidad criminal obrar con abuso de confianza.

Ha dicho el T.S. en sentencia 754/2002, de 24-4, que el abuso de confianza supone el quebrantamiento de un deber de lealtad y el atropello a la fidelidad que la víctima deposita en su agresor y que éste traiciona.

No otra cosa ha ocurrido en el presente caso, en que Olga , sola en España y con escasa vista, confía sus documentos a sus empleadas domésticas, las acusadas. Éstas se sirven de tales documentos y de las confidencias de su empleadora para privarla de su dinero en beneficio propio. Resulta pues concurrente en este caso la circunstancia agravante de responsabilidad criminal dicha.



QUINTO.- Graduación de las penas.

Establece el art. 250 del C.p. para las estafas que tipifica, una pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses.

Y conforme al art. 66.1.3ª C.p., cuando concurra sólo una circunstancia agravante, como es el presente caso, los jueces o tribunales aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito.

Estimamos proporcionada al caso la pena mínima resultante, tres años y seis meses de prisión y nueve meses de multa.

Teniendo en cuenta que ambas acusadas tienen hijos menores a su cargo y no consta que tengan alguna fuente de ingresos cuantiosos, se estima procedente que la cuota diaria de las multas sea de cinco euros.

En caso de impago, las acusadas quedarán sujetas a la responsabilidad personal que previene el art. 53 del Código penal.

Conforme al art. 56.1.2º del C.p., procede imponer a las acusadas la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.



SEXTO.- Responsabilidad civil.

Conforme al art. 116.1 del C.p., toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

Habiendo resultado perjudicada Olga por la cantidad que le fue sustraída de su cuenta sin su consentimiento, las acusadas deberán indemnizar conjunta y solidariamente (art. 116.2) dicho daño pagando la cantidad de 77.734,02 euros, en este caso a los causahabientes de la perjudicada, hoy fallecida.

SÉPTIMO.- Costas.

Conforme al art. 123 del Código penal, las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito. En este caso, deben ser impuestas a Inocencia y a Macarena , al 50%.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a las acusadas Inocencia y Macarena , como autoras responsables de un delito de estafa agravada y con la circunstancia agravante de abuso de confianza, a sendas penas de tres años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y nueve meses de multa con una cuota diaria de cinco euros y responsabilidad personal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Las penadas indemnizarán conjunta y solidariamente a los herederos de Olga con 77.734,02 euros. En caso de mora procesal, dicha cantidad devengará, en favor de los acreedores, un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

Inocencia y Macarena pagarán las costas del procedimiento al 50%.

Notifíquese a las partes, advirtiendo que contra esta sentencia cabe preparar ante esta Audiencia recurso de casación en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.