Sentencia Penal Nº 356/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 662/2019 de 13 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
JL
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0074572
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 662/2019
Origen:Juzgado de lo Penal nº 02 de Getafe
Procedimiento Abreviado 351/2017
Apelante: D./Dña. Fabio
Procurador D./Dña. ARTURO ROMERO BALLESTER
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Ilmas. Sras.
Dª PILAR RASILLO LÓPEZ
Dª LOURDES CASADO LÓPEZ
Dña MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS (Ponente)
Los anteriores Magistrados, miembros de la Vigésimo Novena de la Audiencia Provincial de Madrid,
han pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente
SENTENCIA Nº 356/19
En Madrid, a trece de junio de dos mil diecinueve
VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigesimonovena de esta Audiencia Provincial, el
Procedimiento Abreviado 351/17, procedente del Juzgado de lo Penal número 2 de Getafe, seguido por delito
de estafa, contra el acusado D. Fabio , venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso de
apelación, interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado, representado por la Procuradora de los Tribunales
Dª Silvia Pérez Macarrilla y defendido por el Letrado D. Miguel Ángel Lara Luís, contra la sentencia dictada
por la Ilma. Sra. Magistrada del referido Juzgado, con fecha 6 de marzo de 2019, habiendo sido parte apelada
el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 6 de marzo de 2019 y en el juicio antes reseñado, la Ilma Sra Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal número 2 de Getafe dictó sentencia, cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal: HECHOS PROBADOS.- ' Se declara probado que en fecha indeterminada pero en todo caso entre el 14 y el 30 de septiembre de 2016 Fabio se apoderó, de forma que no consta acreditada, de la tarjeta de crédito número NUM000 , así como del correspondiente número de pm que la entidad prestamista CETELEM había emitido a nombre de Verónica y a cargo de la cuenta de crédito que la misma tenía abierta en dicha entidad; tarjeta y número de PIN que CETELEM había enviado al domicilio de Verónica , sito en el mismo edificio donde tenía su residencia el acusado.

Tras lo cual Fabio , actuando con ánimo de ilícito beneficio, y consciente de que no contaba con el consentimiento de la titular de la tarjeta, realizó, utilizando la misma, los siguientes cargos en la cuenta titularidad de Verónica : el día 30 de septiembre de 2016 un cargo por importe de 300 euros. .- el día 1 de octubre de 2016 una compra en Almacén Mónica por importe de 150,95 euros, otro por valor de 22,90 euros, otro por valor de 49,90 y un último de 47.95 euros; otro cargo por importe de 300 euros, así como seis cargos en la Whiskería Tropical de Leganés a diferentes horas por importes de 83 euros, 16 euros, 123 euros, 146 euros, 63 euros y 126 euros; asimismo, dos cargos en el Bar El Encuentro por 100 y 250 euros respectivamente.

el día 2 de octubre de 2016 dos extracciones de dinero del BBVA por importes de 20 y de 50 euros, otra extracción de BANKIA por valor de 20 euros, una compra en la estación de servicio MEGINO en la Ciudad del Automóvil de Leganés por 6,50 euros y una compra en Almacén Mónica por 38,30 euros.

Asimismo, las operaciones realizadas por el acusado generaron a CETELEM el pago de comisiones por el uso de cajeros, en dos ocasiones, por sendos importes de 12 euros.

El total de las cantidades defraudadas a la entidad CETELEM asciende a la cantidad de 1.913,5 euros, que dicha entidad reclama.

La presente causa ha estado paralizada, por circunstancias no imputables ni al acusado ni a su defensa desde el día 19 de septiembre de 2017, fecha de la Diligencia de Ordenación por la que el Juzgado de Instrucción remitió las actuaciones al Juzgado de lo Penal, hasta el día 16 de julio de 2018, fecha en la que por este último Juzgado se dictó Auto de admisión de prueba para la celebración del acto del Juicio Oral.' FALLO.- ' 1.- QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Fabio corno responsable criminalmente en concepto de autor de un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA, previsto y penado en los arts. 248.2 c ) y 249, en relación con el art. 74, todos ellos del Código Penal , con la concurrencia de circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6ª Código Penal a la pena de ONCE MESES DE PRISION con la correspondiente accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, así como a indemnizar, en concepto de responsable civil directo, a la entidad CETELEM en la cantidad de 1.913 euros; e igualmente al pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes, la representación de D. Fabio interpuso recurso de apelación contra la mencionada sentencia, en el cual se aduce error en la valoración de la prueba. Del recurso se dio traslado al resto de las partes, impugnándolo el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, fueron repartidas a esta sección para la resolución del recurso, señalándose en la misma el día 13 de junio de 2019 para la deliberación, votación y fallo, designándose Ponente a Dª MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS, que expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso formulado contra la sentencia por la que fue condenado D. Fabio , como autor de un delito de estafa, se basa en la consideración de que en el Juicio Oral se debatieron dos hipótesis, la de la acusación y la de la defensa, que difieren únicamente en lo relativo a la existencia de dolo por parte del acusado.

En el recuso se afirma que el acusado podría no conocer que la tarjeta de crédito de CETELEM que utilizó durante tres días hasta generar una deuda de casi 2.000 euros, no era suya sino de la vecina del piso inferior, habiendo actuado bajo un error invencible. Se apoya dicha alegación en que la sentencia considera que la hipótesis sostenida por la acusación es más razonable y cargada de verosimilitud, de lo que deduce la recurrente que la Magistrada de instancia considera posibles ambas hipótesis.

Sostiene la defensa que D. Fabio no podía conocer que la tarjeta que recibió un día y el número secreto que recibió otro día no era suya y que no podía usarla de forma ordinaria; que D. Fabio solicitó la tarjeta por internet, rellenando el formulario, pero sin tener suficiente dominio del idioma como para entender todo y cierto tiempo después recibió una tarjeta en la que no aparecía ningún nombre y poco después recibió una carta sin certificar con el PIN. También se alega en el recurso que la perjudicada declaró que ella recibió el PIN en una carta sin manipular que halló en su buzón y que D. Fabio recibió en su móvil un mensaje con el texto 'para aprobar tu préstamo envía una copia del DNI ambos lados, nómina más reciente, paro o pensión y libreta banciaria...', lo que el acusado entendió como parte de la actuación de CETELEM, pero no entendió el significado exacto. Finalmente, la recurrente afirma que en el caso de D. Fabio no era raro hacer muchos gastos muy rápidos y así lo declaró el testigo D. Roque , aunque manifestó que hasta ese momento no había pagado nunca con tarjeta.

En síntesis lo que se aduce en el recurso es que D. Fabio no niega haber usado la tarjeta de su vecina en cada una de las ocasiones que se relatan en la sentencia, pero lo hizo porque desconocía que dicha tarjeta no era suya, que le llegó en una carta a su nombre, que fue depositada en su buzón, sin que viera en la tarjeta el nombre de una mujer y que más tarde recibió el número PIN y todo ello después de que él hubiera contratado una tarjeta con CETELEM por internet Aunque el argumento merece poco análisis, debemos recordar que cuando una sentencia es impugnada en base a una presunta valoración errónea de la prueba, deben respetarse, en principio, las conclusiones a las que llega el Juez a quo, que desde su posición imparcial, ha gozado de las ventajas de la inmediación, contradicción y oralidad, ha podido intervenir en la actividad probatoria, ha apreciado sus resultados y respecto a la prueba personal, ha percibido aquellos elementos externos que acompañan a las declaraciones de los intervinientes en el acto del juicio, expresiones, gestos, actitudes, dándose cumplimiento de este modo a lo que el artículo 24 de la Constitución exige, pero si el proceso valorativo de la sentencia recurrida presenta un manifiesto y claro error del juzgador, con repercusión en las conclusiones trascendentes de la resolución, el mismo deberá ser corregido, cuando ello sea necesario para modificar el relato de hechos fijados, pero la corrección ha de hacerse con criterios objetivos y no empleando discutibles y subjetivas interpretaciones del acervo probatorio del que se ha dispuesto en el juicio. Es decir, deberá modificarse el relato fáctico de la sentencia 1.-si se aprecia un manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, que sea de importancia y que posea suficiente significación para modificar el sentido del fallo; 2.-si el relato fáctico es incompleto, incongruente o contradictorio y 3.-si dicho relato desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

En definitiva, este Tribunal debe determinar si la valoración alcanzada por el órgano de instancia es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, controlando los razonamientos en los que se apoya la decisión, pero no es competencia de la Sala de apelación llevar a cabo una nueva valoración sustituyendo la valoración del Tribunal de instancia.

De la fundamentación de la sentencia y de la grabación del Juicio Oral se extrae que la sentencia considera de forma lógica y razonada que lo que relata D. Fabio es de todo punto inverosímil. Que además de ser notorio que cualquier tarjeta de crédito lleva el nombre del titular impreso en la misma, así lo declaró la representante de CETELEM y además la tarjeta tuvo que ser remitida por carta a la titular, no al acusado, lo que hace inadmisible que D. Fabio la recibiera y la utilizara repetidamente sin darse cuenta de que no era suya. A lo que se añade que D. Fabio no tenía cuenta en CETELEM, ni línea de crédito alguna y el mensaje del móvil de D. Fabio , de fecha posterior a los hechos y sin que conste quién lo remite, no acredita en modo alguno ni que tuviera contrato con CETELEM, ni que hubiera solicitado préstamo alguno a dicha entidad. A todo lo cual se une, como elemento corroborador, el nivel de gasto del acusado, que gastó en tres días casi 2000 euros.

La expresión utilizada al final de la valoración de la prueba que utilizar la defensa como base de su recurso únicamente viene a concluir que no es razonable la hipótesis que propone la defensa y el hecho de que la frase pueda no expresar con rotundidad que la prueba practicada lleva a la certeza de la comisión del delito por parte del acusado, únicamente denota una redacción algo imprecisa en ese punto, pues toda la valoración de la prueba deja claro que la Magistrada de instancia ha entendido con plena lógica que no es posible admitir la hipótesis defendida por el acusado y su defensa, valoración que comparte este Tribunal plenamente por ser del todo racional y hallarse debidamente explicada en la sentencia.

De lo expuesto se desprende que no puede prosperar el recurso interpuesto en nombre de D. Fabio .



SEGUNDO.- No apreciándose mala fe en el recurrente y conforme a lo previsto en el artículo 239 de la LECRIM se declaran de oficio las costas procesales del recurso.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto en nombre de D.

Fabio , contra la sentencia dictada el 6 de marzo de 2019 en el Juicio oral número 351/17 del Juzgado de lo Penal número 2 de Getafe, CONFIRMANDO LA SENTENCIA INTEGRAMENTE.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Contra la presente resolución cabe RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a formular con arreglo a los requisitos de los artículo 854 y siguientes del mencionado texto legal.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.