Sentencia Penal Nº 356/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 274/2018 de 16 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

Rollo Apelación 274/18

Abreviado 212/16 (J Penal 3 Sabadell)

Diligencias Previas 1506/13 (Instrucción 4 Sabadell)

Ilmo. Presidente:

D. Andrés Salcedo Velasco

Ilmos. Magistrados:

D. José Luis Gómez Arbona

D. Javier Lanzos Sanz

SENTENCIA 356/2021

Barcelona, dieciséis de septiembre de dos mil veintiuno.

Visto el presente Rollo de apelación contra la sentencia dictada el 18 de junio de 2018 por el Juzgado Penal 3 de Sabadell en el procedimiento Abreviado 212/16 por los recursos interpuestos por D. Arsenio y D. Aureliano representados por la procuradora Dª Ángela Romero Aguilar y asistidos por el letrado D. Lluis Sierra i Xauet, así como por Dª Tomasa representada por la procuradora Dª Angela Romero Aguilar y asistida por el letrado D. David Gras Batet, e interpuesto igualmente por D. Bienvenido representado por la procuradora Dª Isabel Contreras Insense y asistido por el Letrado D. Marcos Baleriola, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y actuando D. José Luis Gómez Arbona como Ponente de la causa y que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la sentencia dictada el 18 de junio de 2018 es el siguiente:

Condeno a los coacusados Tomasa, Arsenio, Bienvenido, Aureliano, Celso y Cipriano, como autores de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causen grave daño a la salud, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas respectivas de dos años de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena del art 56 CP y una multa de 26.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un año de privación de libertad en caso de impago del artículo 53 del código penal. Dicha suma deberá de ser satisfecha en doce pagos y plazos dentro de los cinco días siguientes hábiles al mes en el que se declare la firmeza de esta resolución judicial mediante el ingreso mensual en el número de cuenta de consignación del juzgado; y, al acusado, Aureliano como autor penalmente responsable de un delito de arma de fuego reglamentaria del artículo 564.1.1 del código penal en relación con el articulo tres de la sección tercera del Real decreto 137/93 de 29 de enero en concurso de normes con un delito de tenencia de arma prohibida del artículo 563 del código penal, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena.'

SEGUNDO.-La sentencia dictada el 18 de junio de 2018 declara como probados en su apartado de Hechos Probados los siguientes:

Se declara probado que Aureliano, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, Arsenio, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, Tomasa, sin antecedentes penales, Bienvenido, sin antecedentes penales, Cipriano, sin antecedentes penales, todos ellos españoles y mayores de edad entre los meses de marzo a septiembre de 2013, puestos de común acuerdo en su propósito, se dedicaron, utilizando como lugar de encuentro los inmuebles sitos en la C/ DIRECCION000, nº s NUM000 y NUM001, NUM002 y piso NUM003 y piso NUM004 de Sabadell, con sus respectivos trasteros, a la producción y distribución de sustancias que, efectuados los correspondientes análisis por la unidad central del laboratorio químico de la división de policía científica del Cuerpo de Mossos de Esquadra, han resultado ser tetrahidrocannabiol presentado en forma de marihuana/grifa. Así, los acusados Arsenio e Aureliano, Bienvenido y Tomasa efectuaban y recibían las llamadas de los posibles compradores, negociaban el precio de la sustancia y procedían a su entrega y, cuando no disponían de ella, los acusados Celso y Cipriano se la suministraban, participando del beneficio final obtenido.

De acuerdo con tal dinámica, sobre las 23:31 horas del día 16 de agosto de 2013, el acusado, Arsenio mantuvo una conversación a través de su terminal núm. NUM005 con una persona desconocida, en la que se hablaba de la calidad y precio de la droga, manifestando -que la pinta es la misma no la he probado,- pero la bolsa es la misma que (...) en referencia al aspecto del envoltorio con marihuana y su semejanza con otras remesa anterior. Cuando su interlocutor le espetó 'Te has pasado con el precio' Arsenio replicó: 'ya has visto lo que me ha costado a mí, que lo he pagado delante de ti. Si no te interesa me la traes, que no pasa nada'.

-El día 19 de marzo de 2013 a las 16:19 horas, Arsenio mantuvo una conversación desde su terminal nº NUM006, en la que un interlocutor no identificado le decía: 'escucha, bueno, me retiro un poco no sea que escuchen los otros, me das veinte en dinero y quince que se enrolle, que me dé quince en porros, tras lo cual Arsenio ordenó a Tomasa: 'dale veinte euros en dinero y quince euros en hierba', a lo que Tomasa contestó 'vale'.

-El día 10 de julio de 2013, el acusado Bienvenido mantuvo una conversación desde su terminal NUM007, en la que comentaba a un interlocutor no identificado: para hacer el trapicheo, no tener que unose va a llevar el pellizco gordo es colega. De nosotros no nos vamos a llevar.., de intermediarios, es lo que dice mi colega, que nos vamos a llevar cien pavos cada uno.

-En el momento en que se produjo la entrada y registro en los inmuebles antes citados, donde se reunían los acusados, estos ocultaban diversas sustancias que, realizados los correspondientes pesajes y análisis por la Unidad Central del Laboratorio Químico del Cuerpo de Mossos d'Esquadra han resultado ser:

* Veintitrés gramos y catorce centigramos (23,14 grs) de sustancia vegetal verde, que contiene tetrahidrocannabiol en forma de marihuana/grifa, con una riqueza del 4,8%.

* Dos gramos y noventa y nueve centigramos (2,99 grs.) de sustancia vegetal verde, que contiene tetrahidrocannabiol en forma de marihuana/grifa, con una riqueza del 15,2%.

* Cuarenta y dos gramos y sesenta cien gramos (42,60 grs.) de sustancia vegetal verde, que contiene tetrahidrocannabiol en forma de marihuana/grifa, con una riqueza del 14%.

* Trescientos cincuenta y tres gramos (353 grs) de sustancia vegetal verde, que condene tetrahidrocannabiol en forma de marihuana/grifa, con una riqueza del 3,7%.

* Cuarenta y nueve centigramos (0,49 grs) de sustancia vegetal verde, que contiene tetrahidrocannabiol en forma de marihuana/grifa con una riqueza del 10,8%.

* Diecisiete centigramos (0-17 grs.) de sustancia vegetal verde que contiene tetrahidrocannabiol en forma de marihuana/grifa, con una riqueza del 12,6%.

* Cuarenta y seis gramos y veinte centigramos (46,20 grs.) de sustancia vegetal verde que contiene tetrahidrocannabinol en forma de marihuana/grifa, con una riqueza del 20,5%.

* Ocho gramos y cuarenta centigramos (8,40 grs.) de sustancia vegetal verde, que contiene tetrahidrocannbinol en forma de marihuana/grifa, con una riqueza del 3,7%.

* Trescientos sesenta y cuatro gramos con setenta y dos centigramos (364,72 grs.) de sustancia vegetal verde, que contiene tetrahidrocannabiol en forma de marihuana/grifa, con una riqueza del 0,6%.

* Noventa y ocho grados y setenta y cuatro centigramos (98,74 grs.) de sustancia vegetal verde, que contiene tetrahidrocannabiol en forma de marihuana/grifa, con una riqueza del 17,7%.

Todas estas sustancias las ocultaban los acusados con el propósito de continuar su difusión entre terceros.

Igualmente ocultaban los acusados en los referidos inmuebles todo lo necesario para el cultivo: bidones de abono, lámparas de 600 watts, un termo-higrómetro, un sistema de aire acondicionado y un sistema de conductos de ventilación con filtro.

Estas sustancias hubieran alcanzado en el mercado clandestino el valor de diecisiete mil setecientos sesenta y un euros con noventa y ocho céntimos (17.761,98 euros) de acuerdo con la valoración del cuerpo de Mossos de Esquadra, efectuada en la diligencia obrante en los folios 828 a 830 de las actuaciones.

El acusado Aureliano ocultaba, en los domicilios a que se refiere el apartado anterior, los siguientes objetos:

* Una carabina neumática marca Gamo, modelo Hunter 440, clasificada como reglamentada por el RD 173/93 de 29 de enero.

* Una pistola semiautomática marca Astra, modelo 4000, clasificada como arma reglamentada por el RD 137/93, de 29 de enero (Reglamento de Armas).

* Una pistola neumática marca Reck, modelo Pólice, clasificada como arma reglamentada por el RD 137/93, de 29 de enero (Reglamento de Armas).

El acusado carecía del permiso correspondiente para su tenencia y uso de estas armas. El cañón y cuerpo de una escopeta semiautomática parca 3 Beretta, modelo A303, clasificada como arma prohibida por el RD 137/93, de 29 de enero (Reglamento de Armas).

TERCERO.- Arsenio e Aureliano interpusieron recurso de apelación contra la sentencia del 6 de septiembre de 2018, Tomasa lo interpuso el 6 de septiembre de 2018, y Bienvenido lo hizo el 12 de julio de 2018. Celso y Cipriano no interpusieron recurso. Admitidos a trámite los tres recursos, el Ministerio Fiscal manifestó por escrito presentado el 3 de octubre de 2018 oponerse a los recursos de apelación interpuestos por Arsenio e Aureliano, sin pronunciarse respecto de los otros dos recursos de apelación interpuestos. Celso y Cipriano no interpusieron recurso.

Acordada la elevación de las actuaciones a esta Audiencia Provincial, las mismas tuvieron entrada en esta Sala en fecha de 20 de noviembre de 2018, procediéndose en aquel momento a la designación de Ponente. El actual Ponente lo es como consecuencia de la sucesión en la plaza ocupada por el anterior que se produjo hace pocos meses. El 14 de junio de 2021 tuvo lugar la deliberación, votación y fallo.

Hechos

No se aceptan como hechos probados los referidos en la sentencia impugnada. Se establecen como tales los siguientes:

PRIMERO.-No queda probado que Aureliano, Arsenio, Tomasa, Bienvenido, Celso y Cipriano se dedicaran entre los meses de marzo a septiembre de 2013 a la producción y distribución de marihuana/grifa en los inmuebles sitos en la DIRECCION000, nº s NUM000 y NUM001, NUM002 y piso NUM003 y piso NUM004 de Sabadell.

No queda probado que aquellos efectuaran y recibieran llamadas telefónicas de los posibles compradores de la droga, ni que negociaran el precio de la sustancia para proceder después a su entrega, ni que Celso o Cipriano se la suministraran para su venta a terceros.

No queda probado que mantuvieran conversaciones telefónicas con tal contenido.

No queda probada la existencia de plantas de cannabis en las referidas viviendas utilizadas por aquellos, ni la existencia en aquellas de aparatos o instrumentos para el cultivo intensivo de plantas de cannabis.

SEGUNDO.-No queda probado que Aureliano tuviera en su poder armas o partes de armas de fuego semiautomáticas o neumáticas.

Fundamentos

PRIMERO.- Arsenio e Aureliano, por un lado, y Tomasa, por otro, coindicen en fundamentar sus recursos en los siguientes motivos:

* La nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas en el procedimiento y de las diligencias derivadas de aquellas como son las vigilancias policiales, las entradas y registros en viviendas, el examen de las sustancias intervenidas y los interrogatorios de los agentes que participaron en las mismas, y que sostienen que derivan de aquellas intervenciones telefónicas y cuya nulidad instan en aplicación de la Doctrina de los Frutos del Árbol Envenenado y del artículo 11 de la LOPJ, y en tanto que tales intervenciones telefónicas se fundamentaron exclusivamente en las acordadas en otro procedimiento distinto, y que no fueron objeto de control judicial en el presente procedimiento dado que no consta copia testimoniada de la grabación en que se documentaron ni de las resoluciones judiciales que las habrían autorizado, indicando los recurrentes que ello además les ha causado indefensión al impedirles señalar la falta de correspondencia con sus voces de las que en su caso recoge la grabación, e incluso la práctica de una pericial que así lo determine.

* La nulidad de las diligencias de entrada y registro practicadas en la vivienda sita en el núm. NUM000 de la DIRECCION000 de Sabadell con la autorización del auto dictado el 27 de septiembre de 2013, y en tanto que se practicó sin la presencia de Aureliano cuando era este quién la utilizaba, y en tanto que el mismo estaba detenido cuando se practicó tal diligencia y por tanto pudo y debió de estar presente durante su práctica.

* La nulidad de la diligencia de entrada y registro en la vivienda sita en el piso NUM003 del núm. NUM001 de la DIRECCION000 a la que los agentes accedieron primeramente sin autorización, utilizando para ello las llaves de la misma que encontraron en la vivienda de Aureliano sita en el NUM002 del núm. NUM001 de la DIRECCION000, y para proceder los agentes a solicitar autorización judicial de entrada y registro solo después de haber accedido a la vivienda, autorizándoseles tal diligencia por auto de 1 de octubre de 2013, y practicándose la misma sin la presencia de Purificacion que constaba como quién había alquilado la vivienda, y sin que se le haya interrogado a esta ni en el acto del juicio ni ante el Juzgado de Instrucción.

Con relación a esto se indica que en el atestado NUM008 (pág. 355-7) que solicita autorización judicial para practicar entrada y registro en la vivienda se recoge que a raíz de la entrada y registro en los bajos del núm. NUM001 de la DIRECCION000 en que vivía Aureliano 's'ha pogut constatar també, que el sr. Aureliano, té a casa seva, en el seu clauer, la clau del pis NUM003 del DIRECCION000 NUM001 de Sabadell. S'ha comprovat també que aquesta clau obre la porta.'

* La vulneración del derecho a la presunción de inocencia en tanto no se le permitió ni en fase de instrucción, ni por el auto de admisión de pruebas, ni cuando así lo reiteró en fase de cuestiones previas al inicio del juicio, la práctica de un análisis contradictorio al realizado por el Laboratorio de Química de Mossos de Esquadra respecto de las sustancias intervenidas, análisis contradictorio que se solicitó fueras realizado por el Instituto Nacional de Toxicología.

* Y de modo subsidiario la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas dado el elevado tiempo transcurrido desde que se incoaron las actuaciones y la fecha de celebración del juicio que no está justificado por las diligencias practicadas.

Bienvenido fundamenta su recurso en que la sentencia está incursa en un error en la valoración de la prueba respecto de la efectiva participación del recurrente en los hechos que se imputan a los otros acusados y con los que coincidió únicamente en momentos puntuales sin que haya conversaciones telefónicas en que se le implique en los hechos.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso interpuesto por Arsenio e Aureliano alegando que la sentencia analiza de forma pormenorizada las resoluciones judiciales que amparan la validez de la intervención telefónica cuya nulidad instan los recurrentes, que estos no plantearon la nulidad de las actuaciones durante la tramitación de la causa, así como tampoco en concreto en su escrito de defensa, y que es ajustada a Derecho la no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas por los motivos alegados en la sentencia. El Ministerio Fiscal no se ha pronunciado respecto de los otros recursos de apelación interpuestos contra la sentencia.

SEGUNDO.- Arsenio e Aureliano por un lado, y Tomasa por otro, coinciden en alegar como primer motivo de sus recursos el referido a la falta de legitimidad de las intervenciones telefónicas realizadas en la causa, y la vulneración del derecho al secreto de la comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución. Y lo hacen con fundamento en varias razones de las que la principal es la falta de control judicial de la legalidad y del contenido de las intervenciones telefónicas provenientes de otro procedimiento judicial, y que son en las que se fundamentaron las intervenciones acordadas en el procedimiento de autos. Los recurrentes fundamentan su recurso en que no constan aportadas al procedimiento ni las resoluciones que habrían autorizado las intervenciones en aquel otro procedimiento para, así, poder comprobar si cumplen los parámetros constitucionales y su validez; que tampoco se han traído al procedimiento copia testimoniada de la grabación de las conversaciones telefónicas intervenidas en aquel otro procedimiento y en las que se fundamentan las acordadas en este, y ello para así poder verificar que su contenido se corresponde con la pretendida transcripción policial de las mismas. Los recurrentes alegan, en definitiva, que el origen del procedimiento son unas intervenciones telefónicas de las que no consta acreditado ni su legitimidad constitucional ni su contenido, y que ello provoca la nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas en el procedimiento al vulnerar el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones y causarles indefensión, y de todas las diligencias practicadas en tanto que derivan de modo directo de aquellas intervenciones nulas.

El examen de las actuaciones confirma que efectivamente no constan aportadas a las actuaciones ni testimonio de la grabación de las conversaciones intervenidas en el otro procedimiento ni de los autos que autorizaron en aquel otro procedimiento las intervenciones telefónicas que dieron lugar al conocimiento de aquellas. Así, en el procedimiento y únicamente por el atestado solicitó las primeras intervenciones telefónicas y dio lugar al procedimiento consta que en el procedimiento de Diligencias Previas 2686/12 seguido ante el Juzgado de Instrucción 5 de Sabadell por la presunta comisión de delitos de robo con violencia, se solicitó por la fuerza policial actuante autorización para prorrogar la intervención del teléfono NUM006 que ya estaba intervenido en tal procedimiento (con motivo de la investigación de los delitos de robo con violencia/intimidación) y para intervenir el teléfono NUM005 con motivo de las conversaciones mantenidas entre ambos que apuntaban a la presunta comisión de un delito de tráfico de drogas; que el Juzgado de Instrucción 5 de Sabadell acordó por auto de 28 de marzo de 2013 (del que se acompañó una copia simple con el atesado) denegar las intervenciones y el cese de la intervención del teléfono NUM006 y que Mossos de Esquadra iniciaran una investigación policial separada respecto a la presunta comisión del delito contra la salud pública; que Mossos de Escuadra presentó un oficio al objeto de solicitar la intervención de los teléfonos NUM006 y NUM005 con fundamento en las conversaciones intervenidas en el primero de tales números en el referido procedimiento de Diligencias Previas 2686/12 y referentes a un presunto delito de tráfico de drogas; que tal petición dio lugar a la incoación por el Juzgado de Instrucción 5 de Sabadell del procedimiento de Diligencias Previas 2686/12 y a acordar su inhibición al Juzgado Decano para su reparto; que el asunto fue repartido al Juzgado de Instrucción 4 de Sabadell que procedió a incoar el procedimiento de Diligencias Previas 212/16 y a autorizar la intervención de los teléfonos NUM006 y NUM005 con fundamento en las conversaciones referidas por la fuerza policial actante en su petición de intervención y que habían sido intervenidas en el referido procedimiento de procedimiento de Diligencias Previas 2686/12 seguido ante el Juzgado de Instrucción 5 de Sabadell; el Juzgado Penal 4 de Sabadell acordó después la prórroga de tales intervenciones y autorizo la intervención de otros teléfonos que fueron identificados a raíz de la intervención de los dos primeros números; y todo ello sin que en ningún momento se solicitara ni se acordara traer copia testimoniada de las grabaciones de las conversaciones intervenidas en el procedimiento de Diligencias Previas 2686/12 seguido ante el Juzgado de Instrucción 5 de Sabadell y que dieron lugar a la intervención originaria en el procedimiento, ni copia testimoniada de los autos que autorizaron en aquel otro procedimiento las intervenciones que permitieron conocer tales conversaciones referidas a un presunto delito de tráfico de drogas, y ello ni en el procedimiento de Diligencias Previas seguido ante el Juzgado de Instrucción 4 de Sabadell ni en el procedimiento Abreviado seguido ante el Juzgado Penal 3 de Sabadell y que derivó de aquel primero.

Por otro lado, como así indican los recurrentes y se ha podido comprobar mediante el visionado de la grabación del juicio, los ahora recurrentes formularon la impugnación ahora considerada al inicio del acto del juicio oral, oponiéndose la acusación pública a la misma e instando su rechazo y continuación del acto del juicio oral, sin que la acusación instara la suspensión del juicio y que se trajera a los autos copia testimoniada ni de las grabaciones de las conversaciones ni de los autos que habilitaron las intervenciones, y acordándose por parte de la Ilustrísima Magistrada de instancia la resolución en sentencia (minuto 00:21:08 primer video) de la impugnación y petición de nulidad de las intervenciones telefónicas y resto de diligencias practicada.

TERCERO.-El Juzgado Penal indica en su sentencia (fundamento primero) que la defensa de los acusados Arsenio e Aureliano planteó como cuestión previa en el acto del juicio, la falta de control judicial respecto de las intervenciones telefónicas provenientes del procedimiento seguido ante el Juzgado de Instrucción 5 de Sabadell, y recoge que aquellos invocaron lo dispuesto en el Pleno del Tribunal Supremo de 2009 pero, luego, asocia tal impugnación a la falta de realización por la policía de una investigación adicional después de que el Juzgado de Instrucción 5 de Sabadell así se lo indicara, cuando este es un argumento utilizado por los recurrentes pero con carácter adicional al principal consistente en la falta de control judicial de las intervenciones por la falta de aportación de testimonio de las grabaciones de las conversaciones intervenidas y de los autos que autorizaron las intervenciones. La sentencia de instancia de modo consecuente con la errónea asimilación de los motivos del recurso desestima la impugnación realizada al inicio del juico alegando que 'el Juzgado de Instrucción número cinco denegó la intervención de las mismas, instando a la actuación policial a practicar investigaciones relacionadas con el delito contra la salud pública que se había puesto de relieve a raíz de esa primera actuación policial tendente al esclarecimiento de varios delitos de robo con violencia denunciados. Con posterioridad se plantearon nuevas diligencias de investigación ante un juzgado distinto, el de instrucción número cuatro, que acordó mediante auto la intervención de las comunicaciones y sus respectivas prórrogas, tal y como constan en los cuales 37, 112 y 291. La cuestión previa debe de ser desestimada toda vez que la resolución judicial fue motivada y ajustada a derecho, acordándose en el curso de una nueva investigación policial y debiendo además las partes haber detallado ex ante los indicios que justificaban la medida y su proporcionalidad.' La sentencia de instancia desestima en definitiva la impugnación alegando la corrección de la actuación policial y del auto que autorizó las intervenciones. Puede también interpretarse que la sentencia indica que la impugnación fue extemporánea.

El Ministerio Fiscal, por su parte, al pronunciarse respecto del recurso alega que la sentencia analiza de forma pormenorizada las resolución judiciales que amparan la validez intervención telefónica cuya nulidad instan los recurrentes, que los recurrentes no plantearon la nulidad de las actuaciones durante la tramitación de la causa así como tampoco en su escrito de defensa.

CUARTO.-Conforme a lo expuesto, la sentencia y el Ministerio Fiscal se centran en justificar la necesidad de investigar el tráfico de drogas al haber aparecido indicios de la presunta comisión de este delito en algunas de las escuchas telefónicas realizadas en otro procedimiento. Sin embargo, tal necesidad de investigación no se cuestiona. Así, ni puede objetarse que se autorice e inicie una nueva investigación por tráfico de drogas, ni que se acuerde incoar un nuevo procedimiento a tales fines, una vez que se cuenta con signos incriminatorios para ello.

Lo que los recurrentes impugnan es la legitimidad de las fuentes de prueba en las que se fundamenta la tramitación del procedimiento y la condena, y lo hacen alegando que la acusación no trajo al proceso ni las resoluciones judiciales en que se autorizó la intervención de los teléfonos cuyas escuchas permitieron averiguar los nuevos hechos delictivos, ni las grabaciones de tales conversaciones, y que ello les causa indefensión. A este respecto, procede indicar que la indefensión que fundamenta la nulidad puede derivar del incumplimiento de una simple formalidad procesal (indefensión formal) sino que debe de afectar a la misma esencia del derecho de defensa (indefensión material) y, como tal, debe de impedir que este derecho se desenvuelva con normalidad en el proceso. En este sentido, dice la STC 48/1986, de 23 de abril, que 'una indefensión constitucionalmente relevante no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella.' Con relación a ello, debe de considerarse que la falta de aportación al procedimiento de la grabación original de la conversación que dio lugar a las intervenciones telefónicas en el procedimiento (o de copia testimoniada de esta) y de la resolución judicial que autorizó las escuchas que permitieron acceder a aquella primera conversación, debe de reputarse que causa efectiva indefensión a los recurrentes, como así sostienen estos, dado que les impide verificar si efectivamente tal conversación inicial existió, si tuvo el contenido que se considera en este procedimiento, si las voces que recoge son las suyas, si la autorización judicial cumplía con los requisitos exigidos constitucionalmente para restringir el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones, en definitiva, de impugnar la validez de las pruebas incriminatorias.

Con relación a lo expuesto, el Acuerdo del Pleno de la Sala Penal del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2009 que invocan los recurrentes y lleva por título el de 'Habilitación de escuchas telefónicas procedentes de diligencias distintas a las que corresponden al juicio', estableció que 'en los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad. En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba.' La impugnación de la validez de la intervención telefónica debe de hacerse por tanto necesariamente en la primera instancia, y en momento procesal que permita la subsanación, en su cado, del defecto.

A este respecto, la sentencia 44/2013, de 24 de enero (Ponente Cándido Conde-Poumpido Touron), argumenta que 'cuando, como consta expresamente en el caso actual, la parte acusada ha cuestionado expresamente al comienzo del juicio oral, como cuestión previa, la validez de las escuchas telefónicas, invocando precisamente como causa de nulidad la falta de fundamentación de las resoluciones judiciales al no constar en la causa los oficios policiales a los que se remiten, es claro que dicho cuestionamiento, expresado en tiempo hábil, impone a la acusación la carga de aportar la documentación pertinente al proceso, para acreditar que la injerencia en el derecho fundamental de los acusados se ha producido motivadamente'. De igual modo, la STS 817/2012, de 23 de octubre (Ponente Andrés Martínez Arrieta), indica que 'el cuestionamiento de la injerencia fue oportunamente interesado por las defensas en su escrito de calificación y frente a esa expresión del interés, legítima y procedente desde el derecho de defensa que ejercita, no reaccionó quien podía realizarlo, la acusación pública, dado el momento procesal en que la pretensión de revisión se produjo. Esa inacción de la acusación ha propiciado que el debate planteado por la defensa de los recurrentes no haya podido resolverse y quede sin respuesta la pretensión de la defensa de análisis de la injerencia. En consecuencia, la ausencia de incorporación de la documentación necesaria hace que el motivo propuesto debe ser estimado en este particular y en su consecuencia, procede estimar esta impugnación presentada por las defensas de los recurrentes y apartar del acervo probatorio las diligencias que traen causa, directa o indirecta, conforme al art. 11 de la LOPJ , de la intervención telefónica, cuya depuración ha sido cuestionada por la defensa de los recurrentes en el momento del enjuiciamiento y que no ha podido ser controlada jurisdiccionalmente pues quien intentó valerse de la prueba no la introdujo en el enjuiciamiento para el análisis de su regularidad. Esa ausencia del antecedente necesario impide su valoración y las actuaciones posteriores causales a la injerencia telefónica.'

Ahora bien, si bien la STS 44/2013 se limita en todo momento a considerar que la impugnación de la validez de las intervenciones telefónicas se hizo por la defensa al inicio del juicio oral sin indicar si se alegó o no además en momento procesal anterior, la STS 817/17 indica que tal impugnación se hizo además de en el inicio del juicio, en un momento anterior a este. Tales circunstancias no coinciden de modo pleno con las del caso de autos en que las defensas impugnaron las intervenciones telefónicas por primera vez en el acto del juicio. En este sentido, tanto la sentencia como el Ministerio Fiscal, al oponerse este al recurso, alegan que los ahora recurrentes no alegaron antes del juicio la falta de legitimidad de las intervenciones de otro procedimiento que fundamentaron las acordadas en el presente, y que ello justificaba la desestimación de tal impugnación al haber tenido la posibilidad de realizarse la misma en un momento procesal anterior. Esto exige que la Sala se plantee si resulta aceptable que los ahora recurrentes no alegaran la impugnación de las intervenciones telefónicas sino hasta el inicio del acto del juicio oral, cuando aquella tuvo la oportunidad de hacerlo tanto a lo largo de la instrucción (una vez se alzó el secreto de las actuaciones) o, al menos, en un momento procesal anterior al juicio como es el del escrito de conclusiones provisionales, a efecto de permitir que la acusación identificara la cuestión controvertida por la defensa y pudiera instar la práctica de las diligencias o pruebas oportunas para afrontar la cuestión. En concreto la Sala se cuestiona si se causó a los recurrentes la efectiva indefensión antes considerada, en tanto que estos tuvieron la oportunidad de impugnar la validez de las intervenciones a lo largo de toda la instrucción y en el escrito de calificación provisional, sin que lo hiciera.

Todas las dudas se despejan, sin embargo, a la vista de lo expuesto en la STS 329/2021, de 24 de abril de 2021 (Ponente Ana García Ferrer), que en un caso de impugnación por la defensa, por primera, al inicio del acto del juicio oral de la validez de una diligencia practicada en fase de instrucción (exploración de un menor de edad) indica que 'ni corresponde a la defensa del acusado velar que la prueba de cargo se conforme de forma inobjetable, ni puede tacharse de ilegítima o extemporánea la estrategia de defensa que cuestiona los presupuestos de legalidad al objeto de diluir su efectividad probatoria. Lo que resulta contrario a las reglas de la buena fe en el proceso, es plantear la cuestión en un momento en el que resulte a todas luces insubsanable.' De este modo, la cuestión planteada debe de resolverse a partir de la consideración de que la alegación de la nulidad de las diligencias practicadas se planteó por las defensas en el último momento procesal adecuado para ello como es la fase de cuestiones previas al inicio del acto del juicio oral, pero momento procesal que permitía la subsanación del vicio de nulidad mediante, eso sí, la suspensión del acto del juicio oral a efecto de traer al procedimiento al procedimiento copia testimoniada de los autos que autorizaron las intervenciones telefónicas que dieron lugar al nuevo procedimiento y en este a las intervenciones telefónicas impugnadas, y de las grabaciones de aquellas. Y ello en tanto, que lo que la defensa impugnaba era la falta de control de la legitimidad de la fuente de prueba y del contenido de la misma sin lo que ninguna intervención que pudiera acordarse con fundamento en aquella podría resultar válida.

Todo ello en definitiva conduce a concluir que la impugnación de la validez de las intervenciones telefónicas se realizó en momento procesal oportuno, y que al no haberse subsanado por la acusación el vicio de que adolecía la diligencia, procede declarar la ilicitud de las intervenciones telefónicas, al no haberse acreditado la validez del material probatorio obtenido a partir de la limitación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y con fundamento en el artículo 11.1 de la LOPJ que establece que 'en todo tipo de procedimientos no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales'.

QUINTO.-Los recurrentes instan que se declare la nulidad del resto de pruebas practicadas en tanto que sostienen que derivan de las intervenciones telefónicas que son nulas. Con relación a ello procede comenzar por indicar que el Tribunal Constitucional tiene establecido que la ilicitud constitucional se extiende a las pruebas derivadas o reflejas si entre ellas y las anuladas por vulneración del artículo 18.3 de la Constitución existe una conexión natural o causal (que constituye el presupuesto para poder hablar de prueba derivada de otra ilícitamente obtenida). En estos casos, la regla general es que todo elemento probatorio que pretenda deducirse a partir de un hecho vulnerador del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas se halla también incurso en la prohibición de valoración. Sin embargo, en supuestos excepcionales, se ha venido admitiendo que estas pruebas son jurídicamente independientes de dicha vulneración, habiéndose reconocido como válidas y aptas para enervar el principio de presunción de inocencia. Para determinar si estamos ante uno u otro supuesto habrá que delimitar si estas pruebas están vinculadas de modo directo a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo, es decir, habrá que establecer si existe o no la referida conexión de antijuridicidad entre la prueba nula y las posteriores. Para determinar si existe o no esa conexión de antijuridicidad se estableció en la STC 81/1998, de 2 de abril , una doble perspectiva de análisis: una perspectiva interna , que atiende a la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones en la prueba originaria (qué garantías de la injerencia en el derecho se han visto menoscabadas y en qué forma), así como al resultado inmediato de la infracción (el conocimiento adquirido a través de la injerencia practicada inconstitucionalmente). Y, en segundo lugar, una perspectiva externa, que contempla las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Estas dos perspectivas son complementarias, pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los dos aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo.

En el mismo sentido la STS 817/2012, de 23 de octubre (Ponente Andrés Martínez Arrieta) indica que 'la prohibición alcanza tanto a la prueba en cuya obtención se ha vulnerado un derecho fundamental como a aquellas otras que, habiéndose obtenido lícitamente, se basan, apoyan o deriven de la anterior, pues sólo de este modo se asegura que la prueba ilícita inicial no surta efecto alguno en el proceso. Prohibir el uso directo de los medios probatorios ilícitos y permitir su aprovechamiento indirecto, vacía la norma de contenido efectivo, pues la utilización de procedimientos inconstitucionales acaba indirectamente surtiendo efecto'. Y después continúa diciendo que 'la conexión de antijuridicidad supone el establecimiento de un enlace jurídico entre una prueba y otra, de tal manera que, declarada la nulidad de la primera, se produce en la segunda una conexión que impide que pueda ser tenida en consideración por el Tribunal sentenciador a los efectos de enervar la presunción de inocencia del acusado. Pero esta conexión no es meramente causal sino que admite excepciones, que se traducen en la práctica en limitaciones de la prohibición absoluta de valoración de las pruebas indirectamente derivadas de una infracción constitucional. Es decir que para evitar extender hasta el infinito el efecto prohibitivo derivado del artículo 11.1LOPJ, se admiten excepcionalmente factores de corrección. Este criterio del Tribunal Constitucional coincide, en líneas generales, con las doctrinas vigentes en el Derecho Comparado sobre esta materia. El juego de regla general y excepción se deriva de que la prohibición de valoración se encuentra anclada constitucionalmente en el derecho a un juicio con todas las garantías, que impide la utilización de un medio probatorio en cuya obtención se haya producido una vulneración de derechos constitucionales, y además en nuestro ordenamiento esta prohibición constituye un mandato legal específico ( art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). Por ello la prohibición de valoración referida a las pruebas obtenidas indirectamente mediante la utilización de fuentes de información procedentes de pruebas ilícitas tiene que constituir la regla general, que solo cabe exceptuar, conforme a la citada doctrina constitucional, cuando concurra un supuesto específico de desconexión, que debe constatarse en cada caso, identificando con claridad el supuesto aplicado y especificando las razones que justifican su utilización.'

SEXTO.-A partir de lo expuesto en el fundamento anterior procede analizar si concurre el nexo causal natural entre las fuentes de prueba tachadas de falta de legitimidad y por lo tanto de ilicitud, y el resto de pruebas de cargo consistentes en las vigilancias realizadas en los domicilios de los acusados, las diligencias de entrada y registro, el examen de las sustancias intervenidas en los mismos, y los interrogatorios de los agentes practicados en el acto del juicio. La respuesta sobre tal extremo ha de ser afirmativa, pues el examen de las actuaciones evidencia que todo el material probatorio de cargo se deriva de modo directo de las intervenciones telefónicas.

Así, el procedimiento se incoó ante el Juzgado de Instrucción 4 de Sabadell con fundamento única y exclusivamente en las conversaciones intervenidas en otro procedimiento, y cuya nulidad se ha concluido en el fundamento anterior ante la absoluta falta de control judicial de las mismas, y el resto de diligencias proceden de las intervenciones telefónicas declaradas nulas. Las vigilancias policiales derivan de las intervenciones telefónicas en tanto que se realizaron a partir de los datos que se obtenían de las intervenciones telefónicas como así resulta de que en las dos únicas vigilancias que permitieron la intervención de sustancia estupefaciente. Así, en el acta de la vigilancia realizada de 19:00 a 21:30 horas del 19 de septiembre de 2013 frente a los núm. NUM000- NUM001 de la DIRECCION000 (pág. 335) se indica que a las 19:56 horas en el teléfono intervenido NUM006 cuyo uso se le atribuye a Arsenio, se recibe una llamada de quién se identifica como ' Felipe' y le dice a Arsenio que irá a verle y que 'vol 25', lo que da lugar a la detención del vehículo que a las 20:15 horas estaciona en el cruce de la DIRECCION000 con Noguera Pallaresa y cuyo conductor hablar unos minutos con Arsenio para a continuación marchar e intervenir al conductor del mismo una cantidad de sustancia estupefaciente. De igual modo, en el acta de la vigilancia realizada de 18:00 a 21:40 horas del 25 de septiembre de 2013 frente a los núm. NUM000 y NUM001 de la DIRECCION000 (pág. 336-7) se comienza por indicar que a las 19:19 horas se intercepta una conversación telefónica en la que Arsenio queda con Celso para ir al núcleo urbano conocido como Poble Nou de Sabadell y recoger lo que sería sustancia estupefaciente, dando lugar al correspondiente seguimiento de aquel cuando marcha del domicilio a las 20:26 horas en el vehículo que le recoge y a la detención del vehículo cuando este vuelve a las 20:34, e intervención de la sustancia estupefaciente que se encuentra en el mismo.

Lo mismo sucede con respecto a las diferentes diligencias de entrada y registro practicadas en los domicilios y segundas viviendas utilizadas por los investigados que se fundamentaron en la apariencia de su presunta participación de un delito de tráfico de drogas a partir únicamente del resultado de las intervenciones telefónicas y, en menor medida, de las vigilancias realizadas a partir de los datos obtenidos con motivo de las intervenciones telefónicas, como así resulta del contenido de los autos que autorizaron las entradas y registros practicadas, el de 27 de septiembre de 2013 (pág. 340) que autorizó la práctica de tales diligencias en las viviendas sitas en la DIRECCION000 NUM001, NUM004 de Sabadell (y trastero) como domicilio de Arsenio y Tomasa, en la DIRECCION000 NUM001, NUM002 de Sabadell (y trastero) como domicilio de Aureliano, y en la DIRECCION000 NUM000 de Sabadell que se sostenía era utilizado indistintamente por los investigados; y el auto de 1 de octubre de 2013 (pág. 360) que autorizó al entrada y registro en la vivienda sita en la DIRECCION000 NUM001, NUM003, de Sabadell. Los exámenes toxicológicos de las sustancias intervenidas con motivo de las diligencias de entrada y registro adolecen de la misma ilicitud predicable a estas al derivarse conforme a lo expuesto de las intervenciones telefónicas nulas. Las declaraciones en juicio de los agentes que participaron en las intervenciones telefónicas, las vigilancias, y las entradas y registros, están afectos de la misma falta de validez de tales diligencias y no permiten validarlas. A todo ello debe de sumarse que ninguno de los acusados respondiendo en el acto del juicio únicamente a preguntas de sus defensas y del Tribunal admitió ninguno de los hechos que se les imputaba, de manera consecuente con lo manifestado en sus interrogatorios ante el Juez de Instrucción en que también los negaron ( Arsenio pág. 486, Aureliano pág. 492, Bienvenido pág. 499, Tomasa pág. 505).

Todo ello obliga a declarar la ilicitud con fundamento en el artículo 11.1 de la LOPJ del resto de las pruebas testificales y documentales que directa o indirectamente se derivaron de las intervenciones telefónicas.

SÉPTIMO.-La constatación conforme a lo expuesto de la invalidez de las intervenciones telefónicas y de las pruebas que derivan causalmente de ellas hace que la condena dictada quede sin prueba de cargo. Tal circunstancia determina la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por no contarse con prueba incriminatoria lícita que acredite que los recurrentes y el resto de acusados ejecutaron los actos que la sentencia les atribuye y subsume en los tipos penales ya apuntados. De este modo, no habiendo ninguna prueba de cargo que no esté viciada por la ilicitud probatoria que pueda operar a los efectos de enervar la presunción de inocencia, no procede sino rechazar la constatación probatoria de la conducta que se les atribuye y dictarse en esta segunda instancia, con estimación del recurso, un fallo absolutorio respecto a todos los acusados, en tanto que la decisión por su naturaleza y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 903 de la LECrim. debe de beneficiar tanto a los que alegaron los motivos estimados ( Arsenio, Aureliano, y Tomasa) como al que alegó otros motivos ( Bienvenido) y a los que no interpusieron recurso ( Celso y Cipriano), y sin necesidad de entrar por tanto a valorar el resto de motivos de los recursos.

Por todo ello,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 18 de junio de 2018 por el Juzgado Penal 3 de Sabadell en el procedimiento Abreviado 212/16 por los recursos interpuestos por D. Arsenio y D. Aureliano representados por la procuradora Dª Ángela Romero Aguilar y asistidos por el letrado D. Lluis Sierra i Xauet, así como por Dª Tomasa representada por la procuradora Dª Angela Romero Aguilar y asistida por el letrado D. David Gras Batet.

Acordamos revocar la sentencia recurrida y dictar en su lugar una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables para D. Arsenio, D. Aureliano, Dª Tomasa, D. Bienvenido, Celso y Cipriano.

Se declaran de oficio las costas del presente recurso.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que contra esta resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849Lecrim que habrá de prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución.

En caso de no se prepare el recurso o una vez resuelto éste, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así lo acuerdan los Magistrados firmantes.

DILIGENCIA.Se procede a cumplir con lo acordado. El Letrado de la Administración de Justicia.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia. De conformidad con lo establecido en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que el traslado que se efectúa es por tener interés legítimo en el presente procedimiento y a los solos efectos de las actuaciones que puedan derivarse del mismo.Les apercibo expresamente de que dicha información puede contener datos de carácter personal y reservado de sus titulares, por lo que el uso que pueda hacerse de de la misma.