Sentencia Penal Nº 357/2003, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 798/2002 de 30 de Enero de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Enero de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por Infracción de Precepto Constitucional interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Bilbao, que absolvió a Emilio del delito contra la salud pública; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, se han constituído para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte como recurrido el citado encausado representado por la Procuradora Sra. Dña. Rocío Arduan Rodríguez.

Antecedentes

1.- El Juzgado de instrucción número 3 de Bilbao, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 103/2001, contra Emilio , y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Vizcaya, que con fecha veintinueve de enero de dos mil dos, dictó sentencia que contiene el siguiente :

"HECHOS PROBADOS.- Resulta probado y así se declara que sobre las nueve de la mañana del seis de marzo de dos mil uno, cuando los Agentes de la Ertzaintza núms. NUM000 y NUM001 patrullan por la calle Cortes, observan en el interior del Bar Linaje a varias personas, entre las que un joven blanco y otro magrebí les ofrecen sospechas por su actitud, interceptando de forma inmediata a ambos. En ese momento, encuentran en la mano de D. Emilio seis papelinas de heroína, con un peso total de 1,217 grs., y en la mano de D. Jose Luis , la cantidad de mil novecientas cincuenta pesetas.- En el momento de producirse este hecho. D. Emilio era consumidor de heroína, cocaína y otras substancias estupefacientes.".

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que, declarando de oficio las costas causadas, debemos absolver y ABSOLVEMOS de la acusación que el Ministerio Fiscal ha formulado en su contra, a D. Emilio ".

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Precepto Constitucional por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, se basa en el siguiente motivo de casación: MOTIVO UNICO.- Por Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los arts. 9.3 (proscripción de la arbitrariedad) y 24.1 (Tutela judicial efectiva) de la Constitución, y, como consecuencia, inaplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.- La valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia afirmando que la finalidad de transmisión a terceros de la sustancia estupefaciente intervenida al acusado alcanzaba exclusivamente a una de las papelinas, y que esa en concreto podía no tener contenido y pureza suficiente para dar vida a la tipicidad del art. 368, al suponer una infracción de las máximas de experiencia y de los criterios de racionalidad en la valoración de la prueba. Incurre en defecto reconducible a la arbitrariedad que proscribe el art. 9.3 de la Constitución y, por ende, en vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de este Ministerio Público (que actúa como acusación pública defendiendo el interés de la Sociedad en la aplicación de la ley penal) con la consecuente inaplicación indebida del art 368 del Código Penal.

5.- Instruída la parte del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 3 de Marzo de 2003, dictándose con fecha 30 de Enero de 2004, al haber estado pendiente de diversos Plenos de esta Sala Segunda.

Fundamentos

UNICO.- El Ministerio Fiscal recurre a través de un solo motivo que se enuncia del siguiente modo: "Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los arts. 9.3 (proscripción de la arbitrariedad ) y 24.1 (tutela judicial efectiva) de la Constitución, y, como consecuencia, una aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal".

Los hechos probados, en lo que aquí interesa, nos dicen que "cuando dos Agentes de la Ertzaintza patrullaban por la calle Cortés, observaron a varias personas en el interior de un bar, entre las que un joven blanco y otro magrebí les infundieron sospechas, interceptando inmediatamente a ambos. En ese momento encuentran en la mano de D. Emilio seis papelinas de heroína con un peso total de 1'217 grs. y en la mano de D. Jose Luis la cantidad de 1.950 pts.". En el último inciso de la narración se dice que "en el momento de producirse este hecho. D. Emilio era consumidor de heroína, cocaína y otras sustancias estupefacientes".

La Sala de instancia considera que no se probó suficientemente el hecho esencial de que las seis papelinas que poseía el acusado estuvieran destinadas al tráfico, pareciendo más bién que las había adquirido momentos antes para su consumo dado su carácter de drogodependiente con necesidad "de consumo de hasta 3 grs. día, siéndole ocupado la mitad de esa cantidad". También entre otras consideraciones se razona que, al no haberse procedido al análisis de la droga intervenida lo normal es que su pureza fuera totalmente insignificante. Debido a ello y a lo demás expuesto en los fundamentos de derecho, al Tribunal "a quo" llega a un fallo absolutorio.

Frente a ello, se alza el Ministerio Fiscal argumentando principalmente que la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia "aún dando por aceptable la hipótesis de que una de las papelinas de heroína contuviese estupefaciente en cantidades y pureza no apreciables a los efectos de integrar la tipicidad del artículo 368 del Código Penal y que sólo ese de lo seis involtorios era el que estaba destinado a ser transmitido a terceras personas, no obstante ello, esa valoración "desborda los linderos de la lógica del razonamiento de valoración de la prueba y se adentra por tanto en el campo de la arbitrariedad con la consiguiente infracción del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado constitucionalmente".

Aunque aparentemente no falta razón al recurrente en este orden valorativo, sobre todo si nos fijamos exclusivamente en la literalidad de los hechos probados, la verdad es que la prueba practicada nos ofrece una serie de lagunas que hacen cuanto menos dudosa la realización del delito imputado y su autoría. Así tenemos que, dada la pequeña cantidad de droga que podría contener una de las papelinas encontrada en poder del acusado, hubiere sido, más que importante necesario su análisis de pureza, dado, además, su carácter de drogodependiente que nos podría hacer pensar en que las otras cinco estaban dedicadas al autoconsumo, según se razona en la sentencia. También se echa de menos (y esto hubiera sido esencial como prueba inculpatoria) la declaración del presunto comprador, Sr. Jose Luis , que no fué propuesta por ninguna de las partes como testigo.

Todo ello nos lleva a concluir que cuando menos existen dudas muy fundadas sobre la realización del delito imputado, dudas que surgen, tanto de la sentencia impugnada como del conjunto de la prueba practicada y que necesariamente nos obliga a admitir el principio "in dubio pro reo" y a confirmar la sentencia absolutoria.

Se desestima el motivo.

Fallo

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Bilbao, de fecha 29 de enero de 2002, en causa seguida contra Emilio , por delito contra la salud pública. Declaramos de oficio las costas.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes con devolución de la causa si en su día la remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar Gregorio García Ancos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.