Sentencia Penal Nº 357/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 132/2009 de 02 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965935956 - 965935957

Fax: 965935955

NIG: 03014-37-1-2009-0003063

Procedimiento: Rollo apelación sentencia procedimiento abreviado Nº 000132/2009

Dimana del Juicio Oral Nº 000621/2008

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE ALICANTE

PARTE APELANTE: Regina y Ramón

Letrado: RICARDO LUMBRERAS PELAEZ

Procurador : JOSE LUIS CORDOBA ALMELA

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 357/09

Iltmos. Sres.:

D. Faustino de Urquía y Gómez.

D. Julio José Úbeda de los Cobos

D. Francisco Javier Guirau Zapata

En Alicante a dos de junio de dos mil nueve.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 357/09 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE ALICANTE en el Juicio Oral nº 000621/2008, dimanante del Procedimiento Abreviado Nº 210/08 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Alicante. Habiendo actuado como parte apelante Regina y Ramón .

Antecedentes

PRIMERO.- Son Hechos Probados de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los Hechos Probados de la Sentencia de instancia; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.- El fallo de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: " Que debo condenar y condeno a Regina y a Ramón como responsables en concepto de autores de dos delitos de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso de los arts. 237, 242.1 y 2 del Código Penal, con la concurrencia, en la acusada , de la circunstancia eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con los artículos 20.1 y 20.2 del Código Penal, y con la concurrencia en el acusado de la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal , a las siguientes penas:

A Regina, la pena de dos años de prisión por cada uno de los delitos, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A Ramón la pena de tres y seis meses de prisión por cada uno de los delitos, con inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena."

TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Regina y Ramón se interpuso el presente recurso alegando:Error en la valoración de la prueba .

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s -que interesa la confirmación de la sentencia impugnada- y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta sección se procedió a deliberación y votación de la Sentencia.

QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. Julio José Úbeda de los Cobos.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Regina se articulan diversos motivos como fundamento de su recurso, que han de ser objeto de un estudio separado.

En primer lugar, se estima que no se practicó prueba de cargo bastante en el plenario para concluir su implicación en el robo violento ocurrido el 11 de septiembre de 2008.

La prueba practicada en el plenario fue exclusivamente de carácter personal: testifical y declaración de los acusados.

La valoración que realiza el Juez a quo de la prueba personal ha de mantenerse salvo que resulte ilógica o manifiestamente errónea ya que esta fase procesal, a diferencia de la primera instancia, carece de inmediación por lo que se desconoce la forma concreta en que las declaraciones se prestaron (coherencia en el discurso , tono de voz, gestos, etc.). En este sentido se ha pronunciado de forma muy reiterada la Jurisprudencia, pudiendo recordar las SSTS de 24 de enero de 2000, 12 de junio de 2001 y 23 de mayo de 2002 , 25 de febrero y 6 de marzo de 2003 , 21 de noviembre de 2004, 11 de enero de 2005, 27 de abril de 2006, 19 de julio de 2007 ó 20 de mayo de 2008 .

En este caso, la recurrente pone en duda la eficacia probatoria de los reconocimientos practicados.

Es reiteradísima la Jurisprudencia que considera que la diligencia de reconocimiento fotográfico, practicada mediante la exhibición a los testigos de diversos álbumes por parte de la policía , constituye un medio ordinario de investigación criminal, pero no un medio de prueba. Sólo tendrá esta relevancia la identificación llevada a efecto en rueda practicada ante el Instructor, con las debidas garantías (artículos 368 y 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), o el reconocimiento practicado en el plenario. En este sentido se han pronunciado las SSTS de 15 de junio de 1994 , 14 de mayo de 1996 , 11 de marzo de 1998, 4 de julio de 2002, 20 de febrero de 2003, y 5 de mayo de 2004, entre otras muchas. Afirma la última citada que: "constituyen una actuación que debe considerarse una manifestación ordinaria de la investigación criminal que no inhabilita los ulteriores reconocimientos que puedan practicarse con todos los requisitos legales".

En consecuencia, resulta plenamente eficaz como prueba de cargo la identificación practicada por los testigos en el plenario estimando la Jurisprudencia que, incluso, que subsana las posibles incorrecciones en los reconocimientos anteriores (SSTS de 16 de febrero de 1990, 21 de junio de 1993 , 1 de octubre de 1996, 16 de octubre de 1999, y 4 de abril y 16 de mayo de 2003, entre otras).

Con relación al delito analizado, la víctima reconoció , sin dudas, a la recurrente en rueda practicada ante el Instructor, como la mujer que participó en el mismo. En el plenario ratificó el citado reconocimiento.

Como anteriormente hemos analizado dicha diligencia tiene eficacia como prueba a los efectos de identificación del sujeto activo del delito. La Juez a quo analiza en la Sentencia impugnada la forma en que se llevó a cabo la declaración del testigo y las razones para otorgarle credibilidad, consideraciones que no apreciamos resulten ilógicas o erróneas, y que son fruto de la inmediación ausente en esta alzada.

Con relación al segundo delito, ocurrido el 13 de septiembre de 2008, también estimamos que la prueba resulta concluyente. En este caso , el testigo, víctima del delito , reconoció en el plenario a la acusada como coautora del delito, declaración hábil a los efectos pretendidos, como anteriormente hemos argumentado con cita de Jurisprudencia.

Por todo ello, procede la desestimación del motivo.

SEGUNDO.- Como segundo motivo de recurso se alega por la misma representación, infracción, por no aplicación , del artículo 243.3 CP, precepto que introduce una atenuante específica con relación al delito de robo con violencia: "En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho...".

La Juez a quo calificó los hechos como constitutivos de un delito de robo de los artículos 237 y 242.1, concurriendo la agravación del artículo 242.2 CP (uso de arma).

El Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 1998 estimó la posibilidad de aplicar la atenuante específica citada a los delitos de robo cometidos con uso de armas o instrumentos peligrosos por entenderse, que en determinados casos , permite una adecuación más equitativa de la pena a la gravedad del hecho delictivo.

La Jurisprudencia posterior, de la que son ejemplo las SSTS de 13 de octubre de 1998, 18 de enero, 16 de marzo de 1999, 14 de julio y 20 de diciembre de 1999, 4 de febrero de 2000, 16 de mayo de 2001, 4 de julio de 2003, ó 28 de marzo de 2005 , ha perfilado los supuestos de hecho en que resulta compatible la aplicación simultánea de ambas circunstancias.

En primer lugar se estima que normalmente cuando en el desapoderamiento se emplea un medio peligroso, el mayor contenido del injusto derivado de ese empleo no permitirá aplicar le tipo atenuado al faltar el presupuesto que le sirve de base, es decir, la menor entidad de la intimidación y las circunstancias concurrentes. Por tanto la compatibilidad de los números 2º y 3º del artículo 242 tiene carácter excepcional.

Como datos objetivos que han de ser tenidos en cuenta de forma conjunta para apreciar dicha aplicación conjunta pueden destacarse:

1.- La mayor o menor peligrosidad del arma o instrumento peligroso (siempre incluido, claro está, en la descripción del artículo 242 nº 2 );

2.- La forma en que se utilice el medio peligroso. No es lo mismo la mera exhibición de un arma blanca, que su contacto con el cuerpo de la víctima, que refleja una mayor determinación en su uso;

3.- El lugar donde se comete el delito;

4.- La actuación de uno o más agentes , o la pluralidad personas agredidas; y

5.- El valor de lo sustraído

Como señala la Sentencia de 13 diciembre 1.999, procede aplicar ambos apartados cuando el Tribunal aprecie una disminución relevante del contenido de injusto del delito, tanto por la ínfima cuantía de lo sustraído, como por la menor entidad de la intimidación pese a la utilización de un medio peligroso, (mera exhibición -sin uso violento- de instrumentos de no acentuada peligrosidad), de modo que la penalidad derivada de la aplicación de la agravación prevenida en el párrafo segundo vulnerase el principio de proporcionalidad en caso de no hacer uso de esta facultad legal.

Con relación al delito ocurrido el 11 de septiembre la no aplicabilidad del artículo 242.3 CP resulta patente, al colocarse un arma blanca en el cuello de la víctima, que excluye cualquier posibilidad de apreciar una "menor entidad" del hecho. En el hecho ocurrido el día 13 concurren dos circunstancias que conducen a la misma conclusión:

1.- El hecho se perpetra por dos personas que actúan de forma concertada.

2.- Se exhibe un instrumento de gran eficacia lesiva como es un bate de baseball

3.- La víctima se encuentra sola en el interior de un vehículo sin transeúntes a su alrededor.

Con estos presupuestos se descarta la aplicación del tipo atenuado.

Por todo ello , procede la desestimación del motivo.

TERCERO.- Finalmente impugna la apelante la aplicación del artículo 21.2 con relación al 20.1, ambos del Código Penal, que determinó la calificación de la dolencia de carácter psíquico que padece la acusada como eximente incompleta. Por el contrario, estima la parte, debió aplicarse el artículo 20.1, dictando Sentencia absolutoria, al concurrir una circunstancia eximente.

Como es sobradamente conocido, el Tribunal Supremo considera que para valorar la incidencia de una enfermedad mental en la imputabilidad de la persona enjuiciada , han de valorarse dos circunstancias.

1.- Elemento biológico.

Consiste en la correcta evaluación de la patología que sufre el sujeto, que deberá valorarse con relación a la literatura científica.

1.- Elemento psicológico.

Relevancia que dicha dolencia tiene en su conciencia y voluntad. En otras palabras las interferencias que pueda producir en su percepción de la realidad , o en su forma de comportarse.

La valoración de este segundo elemento diferirá según la enfermedad diagnosticada. En determinados casos el estado del enfermo de mantendrá estable sin cambios significativos (oligofrenias, por ejemplo), mientras en otros se apreciaran situaciones diferentes, con brotes en lo que se agudizará la sintomatología con agravación de la disminución de la culpabilidad. En este último caso se encuentra la acusada , que padece , según el informe emitido por la Médico Forense un cuadro de esquizofrenia paranoide y trastorno de personalidad agravado por el consumo de droga, que determina una disminución de sus facultades intelectivas y volitivas, sin llegar a anularlas.

El Tribunal Supremo ha establecido un catálogo de circunstancias a tener en cuenta al valorar la incidencia de este tipo de cuadros en la imputabilidad del sujeto:

1.- La intensidad de influencia sobre el psiquismo del sujeto.

2.- La proximidad entre el momento ejecutivo y el brote esquizoide que caracteriza esa enfermedad.

3.- La relación causal entre la psicosis y el comportamiento, que se estima inexistente cuando aquélla es residual y transcurre de modo paralelo a la conducta, sin mermar la capacidad de autodeterminación.

4.- El grado de deterioro intelectivo.

5.- La clase de delito cometido y su posible relación con la modalidad concreta de la esquizofrenia sufrida.

6.- La existencia asociada de otros factores que incrementan la intensidad de la patología psíquica y su influencia causal en las facultades intelectivas y volitivas.

En este sentido podemos recordar las SSTS de 19 de abril de 1997, 20 de diciembre de 2007 ó 9 de mayo de 2008 . Como manifiesta esta última:

"... se viene optando por la aplicación de la eximente incompleta en los casos de esquizofrenia paranoide (Sentencia de 16 de junio de 1992 ) a aquellas situaciones de delirio psicótico (sentencia de 13 de mayo de 1995 ) o incomunicación absoluta con el exterior o a aquellos otros en los que, al ocurrir los hechos, el acusado actuase bajo un brote esquizoide. (S.T.S. 686/2002 , 2 de junio, con cita de las SST.S. 4 junio 1999, 20 marzo 2000 y 26 diciembre 2000 )".

En este caso, como se argumenta por la Juez a quo, no consta dato alguno que permita asegurar que el acusado, en el momento de ocurrir los hechos sufriera un brote esquizofrénico que le impidiera conocer la ilicitud de su actividad, o actuar conforme a dicho conocimiento. En el informe emitido por la Médico Forense se analizan las patologías que sufre, llegando a la conclusión de que valoradas de forma conjunta debe apreciarse necesariamente una disminución de su conciencia y capacidad de juicio, sin tener motivos para estimar una anulación de las mismas.

Con estos antecedentes , no apreciamos base para la apreciación de una eximente completa , como acertadamente se resolvió por el Juez a quo, cuyos acertados argumentos incorporamos a la presente resolución. Los mismos argumentos deben aplicarse a la solicitud de aplicación del artículo 20.2 CP . Tampoco apreciamos base para concluir la existencia de un deterioro tal que justifique la reducción de la pena en dos grados.

Todo ello determina la desestimación del recurso.

CUARTO.- Por la representación de Ramón se plantea la aplicación del artículo 242.3 CP . En este punto nos remitimos a los argumentos expuestos en el Fundamento Segundo de la presente Resolución, que estimamos aplicables.

QUINTO.- Como segundo motivo se interesa la aplicación de la atenuante de drogadicción admitida en la Sentencia de instancia, pero como muy cualificada.

Para determinar el ámbito de las circunstancias atenuatorias alegadas por el recurrente, deben tenerse en cuenta las siguientes premisas: 1) concurrirá la eximente, cuando el sujeto, por intoxicación plena o bajo los efectos del síndrome de abstinencia, carezca de capacidad para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión; 2) se aplicará la eximente incompleta , bajo los mismos presupuestos de la eximente si no concurren los requisitos para la exención, es decir, si el presupuesto psicológico determina una merma o reducción importante de las capacidades para comprender la ilicitud o actuar conforme a esa comprensión.; 3) La atenuante contempla los supuestos de grave adicción , afectante en los términos vistos de las facultades psíquicas del sujeto, que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos (S.S.T.S. de 15, 21 de marzo y 26 de mayo de 2005 ó 24 de febrero y 21 de marzo de 2006, de entre otras muchas).

La atenuante contempla, por tanto , los supuestos de grave adicción, con afectación de las facultades psíquicas del sujeto, que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos (SSTS 31 de julio de 1998, 27 de septiembre de 1999, 20 de enero de 200 y 16 de octubre de 2001, entre otros muchos). En este caso , no apreciamos razones que justifiquen su aplicación como muy cualificada, al no apreciar un deterioro extraordinario de las facultades intelectivas y volitivas, y sí el menoscabo presumible en una drogadicción de larga evolución, circunstancia ya contemplada por la atenuante simple.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo.

SEXTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Regina y Ramón, contra la Sentencia de fecha 12/03/09 dictada por el Magistrado-Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE ALICANTE, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución; declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo , acompañados de Certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente Juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.