Sentencia Penal Nº 357/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 8176/2009 de 15 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de Sala nº 8176/09

Juzgado de Instrucción nº 1 de Morón de la Frontera.

Procedimiento Abreviado nº 54/09

SENTENCIA Nº 357/10

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª. MARGARITA BARROS SANSINFORIANO, ponente.

D. FRANCISCO GUTIÉRREZ LÓPEZ

D. CARLOS LUIS LLEDÓ GONZÁLEZ

En la ciudad de Sevilla, a 15 de junio de 2010.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por delito contra la salud pública este Tribunal, tras de lo cual ha deliberado y resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

PRIMERO.- Han sido partes:

1.- El Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Don Javier Rufino.

2.- El acusado Nicanor con D.N.I. núm. NUM000 , nacido en Morón de la Frontera, el día 3/2/1968, hijo de Diego y de Custodia, con domicilio en Morón de la Frontera (Sevilla), con antecedentes penales, y en libertad provisional, de la que estuvo privado por esta causa del 18 al 21 de enero de 2009, representado por la Procuradora Doña Isabel Martínez Prieto y defendido por el Letrado Don Manuel Manzaneque García.

3.- La acusada María Virtudes con D.N.I. núm. NUM001 , nacida en Morón de la Frontera el día 27/12/1965, hija de Fernando y de Pilar con domicilio en Morón de la Frontera (Sevilla), sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora Doña Isabel Martínez Prieto y defendida por el Letrado Don Manuel Manzaneque García.

4.- El acusado Carlos José con D.N.I. núm. NUM002 , nacido en el día 28/7/1969, hijo de Fernando y de Pilar con domicilio en Morón de la Frontera (Sevilla), sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Doña Isabel Martínez Prieto y defendido por el Letrado Don Manuel Manzaneque García.

SEGUNDO.- El juicio oral se celebró el día 10 de mayo de 2010, practicándose con el resultado que consta en autos las siguientes pruebas: interrogatorio de los acusados, declaración de los testigos propuestos y no renunciados y documental reproducida.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas, considerando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias de las que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal y, conceptuando como autores del mismo a los inculpados Nicanor , María Virtudes e Carlos José sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Y pidió se les impusiera las penas de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 3000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 150 días en caso de impago de la multa, abono de las costas, con destrucción y comiso de la droga intervenida.

CUARTO.- La defensa formuló conclusiones definitivas solicitando la libre absolución de sus patrocinados.

Hechos

El día 18-1-2008 se efectuó entrada y registro en la vivienda sita en la calle DIRECCION000 nº NUM003 de Morón de la Frontera (Sevilla) propiedad de los acusados Nicanor y su mujer María Virtudes , en virtud de auto de 17-1-2008 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Morón de la Frontera en D .P. 1460/07.

En el curso del registro fueron hallados e intervenidos 3.100 bolívares colombianos, un total de 2.710 € y en el dormitorio de los acusados, bajo el colchón, un bolsa conteniendo 16.8 gramos de cocaína, fenacetina y procaína con un 48,6% de cocaína-base valorada en 977 euros. En un arcón del dormitorio envuelta en papel de aluminio se hallaron 34,7 gramos de una sustancia blanca pastosa que analizada resultó ser tosylamida.

La bolsa conteniendo cocaína resultó ser de Carlos José también acusado y hermano de la dueña de la casa, María Virtudes , quien la tenía para su propio consumo, al ser adicto a la cocaína de numerosos años de evolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Tras el análisis del conjunto de prueba practicada el Tribunal estima que no ha quedado acreditado con el debido grado de certeza que los hechos sean constitutivos del delito contra la salud pública por el que ha formulado acusación el Ministerio Fiscal.

Lo cierto es que los imputados Nicanor y su esposa María Virtudes , dueños de la vivienda donde se efectuó el registro y se halló la sustancia estupefaciente intervenida, han negado con rotundidad que les perteneciera la referida droga, así como que no tenían conocimiento de la existencia de la misma en su casa hasta que se produjo el hallazgo, habiendo asegurado el tercer coimputado Carlos José , hermano de María Virtudes , desde el referido hallazgo de la droga en cuestión que la misma era de su exclusiva propiedad y que la había escondido bajo el colchón de su hermana, cuando acudió a casa de esta y la referida le sugirió que se acostase un rato.

De otro lado, pese a las sospechas de los agentes de Policía actuantes acerca de que en el domicilio de los imputados se pudiera estar traficando con droga, lo cierto es que los agentes no observaron directa y personalmente acto de tráfico alguno. Y respecto de las escasas actas de aprehensión de sustancias estupefacientes realizadas por los agentes en las proximidades de la vivienda a supuestos adquirentes, días antes de la entrada y registro, varias de ellas fueron realizadas a hijos y sobrinos de los acusados, que negaron haber adquirido la cantidad intervenida en el domicilio de los imputados. Y respecto de los otros dos supuestos consumidores interceptados ajenos a la familia de los acusados- Miguel y Carlos Manuel - los mismos, instruidos de la obligación de decir verdad y las penas señaladas para el falso testimonio, negaron a presencia judicial (F. 55 y 56 y 232 y 233) y el primero asimismo también en el acto del juicio, haber adquirido la droga intervenida a los imputados, asegurando haberla comprado, uno en la Barriada de las 3000 Viviendas y otro en Torreblanca.

Por lo demás ni el dinero intervenido, -3.100 bolívares venezolanos de escasísimo valor al cambio, y 2.700 € que los imputados aseguran ser producto de diversas ventas de ganado u objetos relacionados con el ganado y de las escasos ingresos que obtiene la unidad familiar acreditados documentalmente (F 270 y siguientes) que dicen evitan ingresar en cuentas bancarias para eludir posibles embargos-, ni los no acreditados signos de riqueza de los acusados que no constan, permiten considerar, en unión de lo antes expuesto, que los acusados Nicanor e María Virtudes traficasen con sustancias estupefacientes, como se les imputa. Procede por todo ello, acordar su libre absolución.

SEGUNDO.- Procede asimismo la absolución del tercer coimputado Carlos José , hermano y cuñado respectivamente de los acusados dueños de la vivienda, que se hallaba en la vivienda de autos el día del registro y que aseguró desde el momento que supo del hallazgo de la bolsa conteniendo cocaína, que la referida sustancia estupefaciente era de su propiedad y que había sido él quien la había ocultado bajo el colchón de la cama de su hermana.

Y ello porque para poder condenar por el delito contra la salud pública que se imputa, se requiere la acreditación de que las sustancias estupefacientes en cuestión tuvieran por finalidad su distribución a terceros y no que fueran poseídas por el acusado para su propio consumo.

Tal prueba supone, cuando no hay testimonios directos de la realización de un acto de tráfico, la realización de un juicio de valor que deberá extraerse de las pruebas indiciarias practicadas.

Para excluir la atipicidad de la tenencia para el autoconsumo y afirmar existente la finalidad de destino ulterior de tráfico, es preciso partir de hechos base o indicios que sirvan para establecer la inferencia de tal propósito de transmisión; y así, se ha atendido, como hechos base o indicios, a la cuantía de la sustancia aprehendida, a la forma de posesión, a la tenencia de instrumentos o material para su elaboración y distribución, y a la aprehensión de cantidades de dinero en metálico en cuantía inusual; señalando también la jurisprudencia que tal inferencia puede ser compatible con la condición de consumidor del acusado, si bien en tales casos el dato de la cuantía ha de ser estimado de modo más flexible y atendiendo a si la cuantía de la sustancia aprehendida excede o no de las previsiones de un consumidor normal.

Y en el caso de autos no se ha practicado prueba de cargo suficiente para poder considerar probado que la droga intervenida al inculpado estuviera destinada a su distribución a terceros, pues los indicios existentes son insuficientes.

El acusado Carlos José explicó en su declaración ante el Juzgado de Instrucción que la droga intervenida la había comprado en Sevilla, concretamente en la Barriada de Torreblanca a donde había venido desde Málaga - lugar donde trabajaba entonces - para el cumpleaños de un hijo; que la droga era para su propio consumo, pues es consumidor habitual; que llegó a casa de su hermana mareado y se acostó en la cama de su hermana , escondiendo la droga que había comprado a 40€ el gramo, entre el colchón y el somier, para evitar que se la cogieran por la calle, asegurando que ni su hermana ni su cuñado sabían de la existencia de la droga. Asegura el acusado que tenía dinero para comprar la droga explicando que es encofrador y que en la época de los hechos ganaba de 1.500 a 1.600 euros y otras cantidades adiccionales en dinero negro, habiendo aportado al respecto resumen de su vida laboral y alguna nómina. Asimismo acredita suficientemente su condición de drogadicto mediante informe del Centro Provincial de Drogodependencias obrante al F.273, informe del que resulta que demandó tratamiento por primera vez en mayo de 1997 por su problemática de adicción a la heroína y la cocaína, perdiendo el contacto luego con el Centro, al que regresó en abril de 2000 encontrándose en situación personal límite, incluyéndosele en programa de mantenimiento con metadona en el que estuvo hasta junio de 2001, perdiendo nuevamente el contacto con el Centro en octubre de 2001, habiendo aportado a juicio asimismo sanción impuesta por la Delegación del Gobierno por la incautación de heroína en su poder el 30-1-09. De todo ello debe concluirse suficientemente acreditado que a la fecha de los hechos el acusado se hallaba en una fase de consumo activo, no resultando inverosímil que hubiera adquirido la droga incautada en la vivienda de autos para su propio consumo como aduce.

Y sobre la supuesta preordenación de la droga intervenida al tráfico no existe prueba directa alguna. Los agentes actuantes no vieron al acusado Carlos José realizando acto alguno sospechoso de intercambio o transmisión de drogas. Y ni siquiera tenían sospechas respecto del mismo, pues a quienes estaban investigando era a Nicanor , de la familia apodada como los "Bujero" y la mujer de éste, no mencionándose a Carlos José como a uno de los supuestos habitantes de la vivienda que traficaban presuntamente con droga, lo cual apunta por lo demás a la veracidad de la afirmación del referido coimputado acerca de que había viajado ocasionalmente a Sevilla desde Málaga para la fiesta de cumpleaños de un hijo.

De otro lado la cantidad de cocaína intervenida al acusado -16,8 gramos de cocaína con una pureza del 48,6%, lo que arroja un peso neto de aproximadamente 8 gramos- prácticamente se queda en el límite de la dosis que un consumidor adicto tipo medio-alto puede llegar a consumir en 5 días según la teoría de los excedentes establecida por el Tribunal Supremo. La doctrina y la jurisprudencia, establece la sentencia del TS de 9/10/09 , señalan la necesidad de acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Acuden concretamente a tres datos indiciarios: la cantidad de droga intervenida; el consumo diario presunto del poseedor; y la cantidad que se considera de razonable previsión para el consumo durante un limitado número de días (S. 17 de junio de 2004 ). Hay ánimo de traficar si se trata de una cantidad que excede de la que razonablemente está destinada al propio consumo y está objetivamente preordenada al tráfico por superar las previsiones de consumo de un drogadicto (SS 13 de marzo de 2003; 1 de julio de 2004 ).

En general se atiende al consumo para tres a cinco días, aplicando para cada día la cantidad o dosis ordinaria según la droga de que se trate (S. 9 de octubre de 2002; 12 de junio de 2003 ), llegando excepcionalmente algunas sentencias a admitir en ciertos casos como compatible con la posesión no preordenada al tráfico, un acopio para 10 a 12 días como máximo (SS 26 de octubre 1992; 17 julio 2004 ).

En el caso de la cocaína el Instituto Nacional de Toxicología en su informe de 18 de enero de 2001 estima como dosis diaria de una persona adicta un gramo y medio de cocaína (SS 237/02 de 18 de febrero; 715/02 de 19 de abril; 178/03 de 22 de julio; 424/03 de 1 de septiembre; 1453/04 de 16 de diciembre , entre otras muchas), y en algunas sentencias se considera como dosis diaria de consumo de cocaína la de dos gramos (SS de 1 de septiembre, 4 de abril y 12 de junio de 2003 ).

Si al dato de que las cantidades de droga intervenidas, que no rebasaban o apenas rebasaban las dosis de consumo-tipo de 5 días de un consumidor medio, se une que no se observó acto alguno sospechoso de tráfico, que no se le intervinieron útiles, ni instrumentos relacionados con la manipulación y distribución de la droga para su venta, como hubieron podido ser balanzas de precisión, papel o plástico para elaborar los envoltorios de las papelinas, etc., resultando por lo demás que la droga no estaba distribuida en papelinas, ni se ha acreditado que la sustancia tosilamida intervenida se utilice como sustancia de corte, no habiéndose detectado por lo demás la misma en la composición de la sustancia intervenida conteniendo cocaína analizada, se estima que la prueba indiciaria existente en torno a una hipotética preordenación al tráfico de los estupefacientes intervenidos es endeble e insuficiente, y que no constituye base suficiente para el dictado de una sentencia condenatoria por el delito contra la salud pública que interesa el Ministerio Fiscal, debiendo por consiguiente procederse al dictado de una sentencia absolutoria, al no haberse desvirtuado con las pruebas aportadas la presunción de inocencia que asiste al inculpado.

TERCERO.- El pronunciamiento de sentencia absolutoria conlleva la declaración de oficio de las costas procesales por aplicación " a sensu contrario" de los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Nicanor , María Virtudes e Carlos José del delito contra la salud pública del que venían acusados, con declaración de oficio de las costas causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación, mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada por la Magistrada Ponente en el día de la fecha. Doy fe.