Sentencia Penal Nº 357/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 58/2011 de 22 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00357/2011

Procedimiento abreviado nº 1655/2011

Juzgado de Instrucción nº 49 de Madrid

Rollo de Sala nº 58/2011

ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 357/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID )

SECCIÓN PRIMERA )

Presidente )

D ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ )

Magistrados )

D LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES )

D JOSÉ Mª CASADO PÉREZ )

En Madrid, a veintidós de septiembre de dos mil once.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el procedimiento abreviado nº 1655/2011 del Juzgado de Instrucción nº 49 de Madrid seguido contra doña Carina , con pasaporte ecuatoriano NUM000 , NIE NUM001 , nacida el 26 de octubre de 1977 en Quito (Ecuador), hija de José Antonio y María, y privada de libertad por esta causa desde el 27 de febrero de 2011.

Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. doña Pilar Santos Etzvarria; y dicha acusada, representada por la procuradora doña Aranzazu Pequeño Rodríguez y defendida por el letrado don Antonio Ortiz Fernández; siendo ponente el Ilmo. Sr. don ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal (CP ), reputando responsable del mismo en concepto de autora a la mencionada acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de las penas de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 55.240,20 euros, el comiso de la droga intervenida, y el abono de las costas procesales.

SEGUNDO.- La defensa en igual trámite solicitó para la acusada la imposición de la pena mínima por la concurrencia del art. 376 CP , y subsidiariamente la pena de 3 años de por la concurrencia de la atenuante de colaboración.

Hechos

Sobre las 09:00 horas del día 27 de febrero de 2011, la acusada doña Carina , de nacionalidad ecuatoriana, en situación regular en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto Madrid-Barajas en el vuelo de la compañía Santa Bárbara Airlines NUM002 procedente de Caracas (Venezuela), portando dentro de su equipaje una bolsa con un papel adherido en el que figuraba: "Para Arcadio , Valencia España, fono NUM003 " con ropa de bebé y dos botes con las inscripciones: Emulsión Woni Kids y Vita Toro, que contenían un total de 1060,3 gramos netos de cocaína con una riqueza del 55,2%, que iba a entregar a una persona no identificada a cambio de dinero por efectuar el trasporte.

La cocaína intervenida en el mercado ilegal tiene un valor al por mayor de 27.620,10 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública previsto y penado en los arts. 368 CP , al existir una posesión de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, como es la cocaína, incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas sobre Estupefacientes de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961 , suscrito por España el 27 de julio de 1961 y ratificado por Instrumento de 3 de febrero de 1966, enmendado por el Protocolo de modificación de Ginebra de 25 de marzo de 1972, aprobado y ratificado por nuestro país el 15 de diciembre de 1976, que la acusada traía oculta dentro de los botes referidos, con el peso y riqueza descritos en el relato histórico, según el informe del Laboratorio de Madrid de la División de Estupefacientes de la Agencia Española del Medicamento (folios 74 a 76), no cuestionados por la defensa, y a los que se dio lectura en el juicio.

Dicha posesión estaba preordenada a su ulterior transmisión a terceras como lo acreditada la cantidad intervenida que excede ampliamente de la que pudiera destinar una persona para su propio consumo en un pequeño período de tiempo, condición que tampoco aduce la acusada.

SEGUNDO.- De dicho delito es criminalmente responsable en concepto de autora la acusada doña Carina por haber realizado los hechos que lo integran directa, material y voluntariamente.

La Sra. Carina ante el Juzgado negó que supiese que los botes contuviesen cocaína, siendo una encomienda que recibió a través de su cuñada, desconociendo a la destinataria, a la que tenía que llamar al teléfono que figuraba en el paquete (folios 30 y 31); pero en el juicio admitió que si lo conocía y lo hizo por motivos económicos.

El guardia civil NUM004 relató que en el control de equipajes al pasar por el scanner le indujo sospechas los botos por su densidad, por lo que la trasladaron a sus dependencias oficiales, donde procedieron abrir el bolso, que llevaba adherida una etiqueta de facturación a nombre de la acusada encontrando el aludido paquete donde iban los botes, que contenían una sustancia que al aplicarle el narcotest dio positivo a la cocaína.

TERCERO.- En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

El art. 376 párrafo 1º CP contiene una serie de requisitos que han de concurrir acumulativamente: la acusada abandone voluntariamente sus actividades delictivas; se presente a las autoridades confesando los hechos en que hubiere participado; y colabore activamente con éstas, bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado, estableciendo así distintas finalidades que no es necesario que concurran conjuntamente, bastando con que se aprecie una de ellas ( STS 733/2000, de 27 de abril ; 734/2000, de 27 de abril , 1444/2000, de 25 de septiembre ; 1047/2001, de 30 de mayo ; 624/2002, 10 de abril ; y 70/2003, 23 de enero ).

El requisito del previo abandono voluntario de la actividad delictiva por parte del colaborador, excluye directamente la aplicación en este caso del mencionado subtipo atenuado, porque es la guardia civil quien descubre que traía droga en los botes, y los datos de la supuesta destinataria aparecían manuscritos en un papel de la bolsa.

La atenuante de confesión del art. 21.4 CP requiere la concurrencia de dos requisitos:

a) Uno cronológico, que se realice antes de que conozca que el procedimiento judicial se dirige contra ella. Procedimiento judicial, que según una uniforme jurisprudencia considera que incluye la incoación de las diligencias policiales ( STS 366/1997, de 21 de marzo ; 1220/2001, de 22 de junio ; 1459/2002, de 10 de septiembre ; 179/2007, de 7 de marzo ; 544/2007, de 21 de junio ; 397/2008, de 1 de julio ; 755/2008, de 26 de noviembre ; 790/2008, de 18 de noviembre ; y 131/2010, de 18 de enero ).

b) Otro de contenido, que sea completa y veraz, excluyéndose cuando sea parcial, ocultando datos relevantes, falsa, tendenciosa o equívoca, aunque pueda no ajustarse a la realidad en algún aspecto secundario ( STS 1526/2002 de 26 de septiembre ; y 2153/ 2002, de 18 de diciembre ).

Su aplicación al caso debe rechazarse porque el reconocimiento de la acusada sobre el trasporte de la cocaína no cumple con el primero de los requisitos, al realizarla por primera vez en acto del juicio.

La atenuante analógica del 21.7 en relación con el art. 21.4 CP , tampoco podría darse porque cuando el legislador diseña una atenuante en función de unos requisitos no es lógico que ante la falta de alguno de ellos se acuda la analogía, creando una especie de "atenuantes incompletas" ( STS 1968/2000, de 20 de diciembre ; 1067/2001, de 30 de mayo ; 1044/2002, de 6 de junio ); no obstante la jurisprudencia ha admitido ésta en ausencia del elemento temporal, cuando la confesión sea de gran relevancia a los efectos de la investigación de los hechos, repercutiendo de forma eficaz en la realización de una recta administración de la justicia ( STS 1771/2002, de 23 de octubre ; 2153/2002, de 18 de diciembre ; 809/2004, de 23 junio ; 1348/2004, de 25 de noviembre ; 131/2010, de 18 de enero ; y 344/2010, de 20 de abril ).

Circunstancias que tampoco acontecen en este caso porque la supuesta destinataria Arcadio no figura en las bases informáticas de la Dirección General de la Policía y Guardia Civil (folio 69), y Vodafone operadora a la que pertenece el teléfono nº NUM003 comunicó que no constaba contratado dicho número o asociado a cliente o usuario alguno entre los días 20 a 27 de febrero de 2011 (folio 174), de lo que puede inferirse que eran ficticios tanto la persona como el teléfono de contacto.

De otra parte, las aducidas dificultades económicas teniendo dos hijos menores a su cargo y de su marido no permiten apreciar la concurrencia de ninguna figura del estado de necesidad ni incluso como atenuante analógica por la manifiesta desproporción con el mal que ocasiona el tráfico de cocaína, que constituye actualmente uno de los males sociales más graves, en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo ocasiona, que abarcan un amplio espectro, desde la ruina física, psíquica, económica y social del adicto, a la destrucción de relaciones familiares con el subsiguiente e inevitable sufrimiento que ello supone, sin olvidar la fuente inagotable de delincuencia ( STS 13/2010, de 21 de enero ).

CUARTO.- En orden a la graduación de la pena, atendiendo, de un lado, al daño que a la salud pública habría generado la cantidad de cocaína intervenida de haber llegado al mercado ilegal y el beneficio económico que le habría reportado el transporte que no precisó, y de otro, a que su actuación en el tráfico de drogas constituye el eslabón más débil de la cadena, su carencia de antecedentes de todo tipo, y la admisión en el juicio de su culpabilidad, esta Sala considera que deben imponérsele las penas de 4 años y 8 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 35.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 10 días de privación de libertad en caso de impago.

QUINTO.- Las costas procesales deben imponerse a la acusada condenada, según el art. 123 CP ; y decretarse el comiso de la droga intervenida, al amparo del art. 127 CP .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a la acusada doña Carina como autora responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años y ocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 35.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 10 días de privación de libertad en caso de impago ; y al abono de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga intervenida.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.

Y fórmese la pieza de responsabilidad civil para determinar su solvencia.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su última notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.