Sentencia Penal Nº 357/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 162/2011 de 03 de Octubre de 2011

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

MADRID

Rollo: APELACIÓN PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 162/2011

Procedimiento Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 302/2009

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 19 DE MADRID

S E N T E N C I A Nº 357/2011

Ilmos. Sres. de la Sección Segunda

PRESIDENTA: DÑA. CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADA: DÑA. LUCÍA MARÍA TORROJA RIBERA

MAGISTRADO: D. LUIS ANTONIO MARTÍNEZ DE SALINAS ALONSO

En Madrid, a tres de octubre de dos mil once.

VISTO, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER CERECEDA FERNÁNDEZ-ORUÑA, en representación de Oscar , contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 19 de los de Madrid, habiendo sido parte en él el mencionado recurrente y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia.

Ha actuado como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª LUCÍA MARÍA TORROJA RIBERA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 08-11-2010 , cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: > FALLO: "Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Oscar como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal , a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de diez euros con un día de arresto sustitutorio y costas.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida, a la que se dará el curso legal" <.>

Y como Hechos Probados, expresamente se recogen los de la sentencia apelada: > "Probado y así se declara, que el acusado, Oscar , mayor de edad, sin antecedentes penales, y residente en España, sobre las 20.00 horas del día 05/01/2009, se encontraba en la calle Almansa de Madrid, ofreciendo haschísh a cambio de 40 € a funcionarios de la Policía Nacional, que se encontraban prestando servicio de paisano, por lo que se procedió a su detención, requisándole un trozo de 3,80 gramos de resina de Cannabis con un 6,7% de pureza, que en el mercado alcanza el valor de 5,10 €" >.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal del hoy recurrente se interpuso recurso de apelación, que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación, en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho, solicitando su confirmación.

CUARTO.- Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar en el día de hoy.

Hechos

Se admiten y se tienen por reproducidos los de la resolución recurrida.

A los anteriores hechos resultan de aplicación los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO .- El Procurador Don Francisco Javier Cerereda Fernández-Oruña, actuando en nombre y representación de Oscar , formuló recurso de apelación contra la sentencia dictada con fecha 08-11-2010 en el Juzgado de lo Penal nº 19 de los de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 302/2009 .

Alegaba en su recurso como motivo el de error en la valoración de la prueba practicada e indebida inaplicación del principio de presunción de inocencia y del art. 368 del Código penal , dadas las manifestaciones de su patrocinado respecto a su autoconsumo y las contradicciones existentes entre los agentes intervinientes.

También señalaba que la pena impuesta no resultaba proporcionada, ni fue motivada, por todo lo cual solicitaba la revocación de la sentencia y la libre absolución de su patrocinado.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación al recurso solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- El recurso no puede prosperar.

El art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de inocencia, que es una presunción " iuris tantum", que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

La Sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989 , 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Por otra parte, dado que se invoca como motivo el de error en la apreciación de la prueba, debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los arts. 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, siendo este Juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos:

Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

En cuanto al principio de "in dubio pro reo", al respecto señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25-04-2003 que es doctrina de la Sala que dicho principio tiene un carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba , e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado en casos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo, no siendo un principio aplicable en los supuestos en que el Tribunal llega a una convicción en conciencia sobre el acreditamiento de un dato fáctico, excluyéndose toda duda sobre su existencia.

A pesar de la íntima relación que guardan el derecho a la presunción de inocencia y el principio " in dubio pro reo" , y aunque una y otro sean manifestación de un genérico "favor rei" , existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio "in dubio pro reo" sólo entra en juego cuando, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. Dicho en otros términos: la aplicación de dicho principio se excluye cuando el Órgano Judicial no ha tenido duda sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 63/1993 de uno de Marzo y Sentencias del Tribunal Supremo de 05-12-2000 , 20-03-2002 y 18-11-2002 ).

Las conclusiones a las que llegó en su sentencia la Ilma. Magistrada-Juez "a quo" no pueden considerarse ilógicas, irrazonables o arbitrarias, visto el contenido del atestado (folios 2 y 3), la declaración del acusado en el Juzgado de Instrucción (folio 20), el informe analítico sobre la droga intervenida (folios 27 y 28) y la tasación pericial efectuada sobre la misma (folio 32) y, fundamentalmente, el resultado de las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral en condiciones de inmediación, oralidad, publicidad contradicción, e igualdad de armas.

Ha de señalarse, en primer lugar, que no se comprenden determinadas alegaciones del recurso, como la relativa a "la variedad de personas de la raza indicada" o al "peligro potencial para la seguridad vial".

Dicho esto, ha de señalarse que, con independencia de que el acusado fuera consumidor de hashchish, extremo que no ha quedado acreditado, de las declaraciones de los agentes de Policía Nacional en el acto del Juicio Oral resulta que, cuando los mismos iban de paisano por la c/ Almansa, el acusado les ofreció hashchish, que exhibía en su mano, a cambio de 40 €, tras hacerles un gesto de que se acercaran, no recordando los mismos que les manifestara ser consumidor.

Las declaraciones de los agentes de Policía Nacional, lejos de ser contradictorias entre sí, fueron muy similares, ausentes de móviles espúreos y verosímiles, a diferencia de las del acusado.

La parte recurrente trata de sustituir la valoración en conciencia de las pruebas practicadas, efectuada por la Ilma. Magistrada-Juez "a quo" , con arreglo a lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim ., por su propia y necesariamente interesada valoración de los hechos, que se compadece mal con el resultado de aquéllas, pues ha existido prueba de cargo con entidad suficiente como para enervar el principio de presunción de inocencia.

En cuanto a la pena impuesta al acusado, se le ha impuesto la mínima, ya que el art. 368 del Código Penal, tras la reforma operada por la LO 5/2010 de 22 de Junio , estipula para el tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud la pena de uno a tres años de prisión y multa del tanto al duplo del valor de la droga objeto del delito, imposición de la pena mínima que releva a la Ilma. Magistrada-Juez "a quo" de motivar la extensión de la impuesta, todo lo cual nos conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada a tenor de lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Oscar contra la Sentencia dictada con fecha 08-11-2010 en el Juzgado de lo Penal nº 19 de los de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 302/2009 , debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª LUCÍA MARÍA TORROJA RIBERA, estando celebrando audiencia pública. Certifico.