Sentencia Penal Nº 357/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 202/2012 de 31 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID.-

SECCION DECIMOQUINTA

ROLLO DE SALA: RP 202/12

PA 453/11

JDO. DE LO PENAL Nº 37

SENTENCIA nº 357/12

MAGISTRADOS/AS:

Dª. PILAR DE PRADA BENGOA (ponente)

Dª. ANA V. REVUELTA IGLESIAS

Dª. ANA ROSA NUÑEZ GALAN

En Madrid, a treinta y uno de octubre de dos mil doce.

Vista en segunda instancia ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 453/11, procedente del Juzgado de lo Penal nº 37 de Madrid, seguido de oficio por un delito de quebrantamiento de condena, contra el acusado Gregorio , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de fecha 14 de febrero de 2012 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen: Consta acreditado, que el acusado Gregorio , mayor de edad, fue condenado sentencia firme de fecha 10/12/2009, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 9 de Madrid , por la causa Juicio Rápido, 367/09 por la que se le imponía la pena de prisión durante dos años de aproximación a quien había sido su pareja Dº Belinda , de su persona a menos de 500 metros y debidamente notificada y requerido para el cumplimiento de la misma por el Juzgado de ejecución nº2 en la ejecutoria 2369/09, con ánimo de incumplirla el día 22 de junio de 2010, sobre las 19.20 horas, se encontraba en la calle Ponferrada de Madrid cuando fue sorprendido en compañía de aquélla por los Agentes de Policía.

Y cuyo 'FALLO' dice: Que debo absolver a Gregorio del delito de quebrantamiento de condena del que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables, declarándose oficio las costas procesales.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por el Ministerio Fiscal, se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alegando error en la valoración de la prueba, e inaplicación del art. 468.2 del Código Penal , y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que produce indefensión art. 24 de la Constitución .

TERCERO.- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, impugnó recurso la defensa del acusado.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal alega en el recurso error en la apreciación de la prueba, por inaplicación del delito de quebrantamiento de condena del que acusaba conforme al artículo 468.2 del Código Penal , lo que estima que ha producido vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, recogido en el artículo 24 de la Constitución .

Aduce, que el propio relato de hechos probados recoge el ánimo del acusado de incumplir la resolución judicial, mientras que en el fundamento de derecho segundo se señala 'sentado ya que el elemento objetivo del tipo se cumple, no puede decirse lo mismo respecto del subjetivo, siendo por ello procedente la absolución, pues el acusado y la víctima mediante acuerdo tácito y pese a la prohibición, se encontraban juntos la noche de los hechos, con el consentimiento de ésta'. Lo que estima contradice el Acuerdo de Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25-11-2008 el cual señala que 'el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad', la sentencia TS 92/2009 de 29 de enero y la STS 39/2009, de 29 de enero , entre otras.

Los motivos del recurso, sin embargo, deben ser desestimados.

-El Juez a quo resalta en el Fundamento Jurídico Primero de la sentencia que los hechos declarados probados objetivamente cumplen el tipo objetivo del artículo 468.1 y 2 del Código Penal , por lo que entra a analizar si concurre el elemento subjetivo del delito. Para lo que ha tomado en consideración que en el acto del juicio, Gregorio , se acogió a su derecho a no declarar (con lo que no ha sido oído), acto en el que también la víctima se acogió a lo previsto en el art. 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Habiéndose practicado prueba testifical, integrada por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con nº de carnet NUM000 y NUM001 , que corroboraron e identificaron a la víctima y al acusado la tarde de los hechos, en compañía uno del otro. Concluyendo la sentencia, en el Fundamento Jurídico Segundo, que en el caso examinado, sentado que el elemento objetivo del tipo se cumple, 'no puede decirse lo mismo respecto del subjetivo', siendo por ello procedente la absolución.

Conclusión esta que no puede ser reevaluada en la alzada, dentro de los límites del recurso de apelación contra sentencias absolutorias, de acuerdo con la doctrina iniciada en la Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre (FF JJ 1º.9º.10º y 11º) y que se ha perfilado en las sentencias posteriores ( SSTC 41/2003 , 12/2004 , 40/2004 , 19/2005 , 65/2005 , 111/2005 , 130/2005 , 170/2005 , 178/2005 , 120/2009 y 184/2009 , entre otras). Siendo destacable la sentencia núm. 120/2009, de 18 de mayo de 2009 , al clarificar que la sola visualización de la grabación audiovisual del juicio oral no cumple con los requisitos de inmediación y contradicción, y la Sentencia núm. 214/2009, que estima el amparo y anulala dictada por la Audiencia Provincial en el rollo de apelación al haber modificado implícitamente los hechos probados, al alcanzar una convicción distinta del juez de instancia sobre la intencionalidad del acusado.

A su vez la STC núm. 142/2011 , de 26 de septiembre , que anula la condena dictada en apelación contra los acusados por un delito contra la Hacienda Pública, especifica las razones por las que la Sala de apelación acabó infiriendo que los acusados participaron en una operación simulada para conseguir la elusión del pago de impuestos, estimando que no se está ante una cuestión de estricta calificación jurídica en cuanto se encontraba también implicado el elemento subjetivo del injusto, al menos en el extremo referido a la finalidad con que se hicieron los negocios que finalmente se consideraron simulados. Por lo que si bien no se había infringido el derecho a un procedimiento con todas las garantías desde la perspectiva del principio de inmediación, ya que la condena en apelación se fundamentó en la prueba documental y en la pericial documentada. Sin embargo, sí entendió que se había conculcado el derecho de defensa por no haber sido oídos los acusados por el órgano de apelación que acabó condenándolos. Debió por tanto, según afirma el Tribunal Constitucional, citarse para ser oídos a quienes refutaron en la instancia la finalidad simuladora de su conducta para que ejercitaran su derecho de defensa ofreciendo su relato personal sobre los hechos enjuiciados y su participación en los mismos.

Ello en la línea de la STC 120/2009 , de 18 de mayo , que alude a la doctrina del TEDH que ha declarado que cuando el tribunal de apelación conozca de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64; y 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España, § 27 [en análogo sentido la SSTEDH Marcos Barros contra España, de 21 de septiembre de 2010; y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010]), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que este es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él.

En estos procedimientos el Tribunal estimó que era necesaria una audiencia pública cuando la jurisdicción de apelación hace una nueva valoración de los hechos declarados probados en primera instancia y los reconsidera explícita o implícitamente, situándose así más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas, antes de dictar una sentencia sobre la culpabilidad del demandante.

-De lo precedentemente expresado se infiere que para que este Tribunal pudiera entrar a conocer del fondo del recurso y resolverlo en sentido contrario al que ha dado lugar a la absolución acordada en la primera instancia, sería indispensable para que no resultara vulnerado el derecho de defensa, oír al acusado en la alzada o al menos darle oportunidad para ello.

Trámite este que debería efectuarse con la amplitud que requiere el art. 6 del Convenio Europeo interpretado a tenor de la doctrina del TEDH (valoración directa de su testimonio STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España y SST Botten c. . Noruega, de 19 de febrero de 1996, & 52; Ekbatani c. Suecia, de 26 de mayo de 1988).

-Lo que encuentra el óbice procesal insalvable de que no existe un trámite específico al respecto en la sustanciación del recurso de apelación, toda vez que dada la redacción concluyente del art. 790.3 de L.E.Cr . (no modificada con motivo de la reforma de la L.E.Cr. por Ley 13/2009, de 3 de noviembre) no cabe una interpretación de la norma que dé pie a la reiteración en la segunda instancia de la prueba practicada la primera, pues el precepto se muestra tasativo y taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiéndose sólo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelación. Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la conclusión obtenida la primera instancia ( STS 670/2012, de 19-02 ), doctrina reiterada de forma inequívoca en sentido negativo en SSTS 258/2003, de 25-2 , y 352/2003, de 6-3 , ajustándose así a lo preceptuado en la L.E.Cr. (art. 795.3 antiguo y 790.3º actual).

Lo que determina la desestimación del recurso al no ser factible que este Tribunal de apelación pueda revocar la sentencia absolutoria y proceder ex novo a la condena del acusado como autor de un delito de quebrantamiento de condena, previsto en el art 468.2 del Código Penal .

SEGUNDO.-No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de fecha catorce de febrero de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 37 de Madrid , y se confirma íntegramente dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia, con testimonio de lo acordado.