Sentencia Penal Nº 357/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 32/2012 de 21 de Junio de 2012

Encabezamiento

D. TOMAS YUBERO MARTÍNEZ

SECRETARIO DE LA SALA ROLLO DE SALA 32/2012

D. PREVIAS:3360 /2011

JDO. INSTRUC Nº36-MADRID

SENTENCIA NUM: 357

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

Dª MARIA PILAR ABAD ARROYO

Dª JOSEFINA MOLINA MARÍN

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En Madrid, 21 de junio de 2012.

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 36 de esta capital seguida de oficio por delito contra la salud pública contra Candido (ha usado también Erasmo y Leopoldo ) con NIE NUM000 y ordinal informático NUM001 , mayor de edad, nacido el NUM002 de 1969, hijo de Momo y de Kadiatu , natural de Sierra Leona y vecino de Madrid , CALLE000 NUM003 - NUM004 NUM005 , con antecedentes penales no computables, de ignorada solvencia y profesión, y en libertad por la presente causa de la que habría estado privado los días 26 y 27 de julio de 2011; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. D.ªCristina Elvira Elvira y el acusado citado representado por el Procurador don Roberto Granizo Palomeque y defendido por el Letrado don Sergio Alberti García, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente dañosa, previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal , reputando como responsable del mismo en concepto de autor a Candido , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando las penas de cuatro años de prisión y multa de 400 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 30 días, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas y comiso de la sustancia y dinero , así como sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante ocho años

SEGUNDO .- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, interesó una sentencia absolutoria por disconformidad con los correlativos del Ministerio Fiscal. Alternativamente consideró que concurría en Candido la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal por la grave adicción a la cocaína, así como procedería en atención a las circunstancias concurrentes imponer la pena inferior en un grado, concretamente la de un año y seis meses de prisión.

Hechos

De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA:

El día 26 de julio de 2011 sobre las seis horas el ahora acusado Candido , cuyas circunstancias personales ya constan, con ocasión de encontrarse en la calle Antonio Grilo, de Madrid, hizo entrega a Carlos Francisco de dos pequeños trozos de lo que resultó ser cocaína, con un peso neto de 202 miligramos y una riqueza en cocaína base del 47,8%, recibiendo a cambio un billete de veinte euros.

Como quiere que el intercambio fue presenciado por agentes de policía nacional que en un vehículo sin distintivos pasaban por el lugar, y en el que era frecuente el "trapicheo" de sustancias estupefacientes, los funcionarios procedieron a intervenir, ocupando a Carlos Francisco la sustancia que acababa de adquirir y a Candido , en la mano, el billete de veinte euros que había recibido y en la cartera de bolsillo otros setenta euros, así como una bolsita, que ante la presencia policial había arrojado al suelo, con 1200 miligramos de cocaína y una riqueza del 50%, destinada a su distribución entre terceras persona, actividad de la que procedía el dinero incautado.

El valor de la cocaína ocupada, en el mercado ilícito y para el caso de venta por dosis, se estima en 188,34 euros.

El acusado Erasmo consta ejecutoriamente condenado el 21-2-1991 por un delito de tráfico de drogas a la pena de prisión menos de dos años, cuatro meses y un día, y se encontraba a la fecha de los hechos en situación administrativa irregular, teniendo decretada su expulsión del territorio nacional por resolución administrativa de 2 de noviembre de 2010 por el plazo de cinco años, y sin que conste arraigo personal, familiar o laboral de clase alguna.

Erasmo es consumidor abusivo de cocaína y de alcohol.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados se han tenido como tales con causa en la actividad probatoria realizada en el acto del juicio oral, con observancia de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley ( art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos ; art. 6.2 del convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Suponiendo que es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

En el plenario han declarado los tres agentes que practicaron la detención, en quienes no constan circunstancias objetivas o subjetivas para dudar de su relato, siendo claros y precisos sobre lo que vieron y su intervención, y concretamente como Carlos Francisco , al que conocían de la zona, entrega un billete a quien luego resultaría detenido recibiendo de este último algo que antes le había mostrado en la mano. Un funcionario, el 90953, se dirige a Carlos Francisco al que le ocupa lo que parecía ser cocaína y que además le reconoce la compra por veinte euros, y los otros, el 85.104 y 103.760, a Candido que arroja una bolsita también con cocaína.

El análisis de la sustancia, no cuestionado, figura a los folios 46 y 47, y 104 y 105, y la tasación al 62 y 114, realizándose la valoración sobre la copia del informe analítico del Instituto Nacional de Toxicología por lo que es irrelevante los datos erróneos que figuran en el oficio de remisión al Juzgado. Al margen de tratarse de una valoración atendiendo a los precios medios que determina la Oficina Central Nacional de Estupefacientes.

Ningún crédito merece la explicación del acusado relativa a una previa puesta en común de dinero, entre él, Carlos Francisco y una tercera persona, en aras a la adquisición de cocaína para un consumo compartido, habiendo adelantado Erasmo el dinero a Carlos Francisco y cuando éste le reintegro los veinte euros le dio la parte de cocaína que le correspondía. Se trata de unas manifestaciones que por primera vez realiza Candido en el plenario, habiendo negado ante el Instructor que entregase cocaína o que recibiese dinero de Carlos Francisco , así como que llevase otra cocaína distinta de la que estaba fumando. Extremo este último mantenido en el plenario.

Tampoco merece crédito Carlos Francisco que ha relatado de forma confusa, y en cierta manera preparada, que estaban fumando, y que habían juntado el dinero para que les diesen mas, que la policía les amenazó con comerse el marrón de no decirles a quien se la habían comprado. Curiosamente, y pese a las preguntas de la defensa que le había propuesto, Carlos Francisco en ningún momento dijo que Candido le hubiese adelantado el dinero, y es sin embargo con ocasión de preguntarle el Ministerio Fiscal, y sin relación alguna con la pregunta cuando manifestó , como queriendo salvar un olvido sobre algo que tenía que haber dicho, que Erasmo había puesto dinero por él. Pero es que además dado que Carlos Francisco sí dispondría de los veinte euros no se entiende la razón de serle adelantado el dinero por Candido .

SEGUNDO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, tráfico de drogas, de sustancia gravemente dañosa para la salud y en cantidad de notoria importancia.

Concurren la totalidad de los requisitos configuradores del tipo básico del artículo 368 del Código Penal .

a) El elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promocionar, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que se concrete o tenga lugar mediante actos de cultivo, fabricación, tráfico o posesión de sustancias para este último fin.

b) El objeto material son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico penal. En el presente caso se trata de cocaína comprendida en la Lista I y IV del Convenio Único de 1961, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia que causa grave daño a la salud.

c) La ejecución ilegítima de los actos expuestos, por carecer de participación o refrendo legal o administrativo o reglamentario.

d) El ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo de injusto, representado por la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera de la tipicidad los supuestos de autoconsumo.

La prueba practicada revela un acto de tráfico en el sentido más mercantil del término, de intercambio de la cocaína por dinero, supuesto que tiene pleno encaje en el tipo penal.

Empero el Tribunal considera de aplicación el tipo atenuado previsto en el párrafo segundo del artículo 368, en redacción dada por L.O. 5/2010, de 22 de junio , que permite imponer la pena inferior en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. Nos encontramos con una pequeña cantidad de sustancia estupefaciente que es vendida a quien ya es consumidor, condición puesta de manifiesta por Carlos Francisco y que además resulta patente ante su presencia y declaración. La cantidad de dinero intervenida revela un tráfico propio del menudeo, no siendo conocido el acusado por los agentes con un vendedor habitual de la zona, y remontándose el antecedente año 1991. Todo revelaría la situación del inmigrante irregular, que mediante la actividad ocasional de trapicheo o menudeo con sustancia estupefaciente obtiene escasos recursos con los atender sus necesidades, entre las que incluso se encontraría el propio consumo de sustancias psicoactivas. Situación que de no concurrir una habitualidad o estabilidad en la conducta, o una cierta infraestructura, parece propia del tipo atenuado.

TERCERO .- De dicho delito es responsable en concepto de autor, artículo 28 párrafo primero del Código Penal , Candido por su realización voluntaria y material, acreditada por la prueba practicada en los términos ya expuestos.

CUARTO .- En la realización de dicho delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa solicita de forma alternativa y la concurrencia de la circunstancia atenuante segunda del artículo 21 del Código Penal , actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número segundo del artículo 20, con indicación de la cocaína. Sin embargo la pericial del SAJIAD descarta expresamente la existencia de una adicción grave, situando al acusado en una estado de consumo abusivo si bien con riesgo de evolucionar hacia un trastorno de dependencia, singularmente con relación al alcohol.

QUINTO .- En orden a la pena a imponer el Tribunal considera aquilatada a la gravedad del hecho y a las circunstancias del responsable penal la de prisión de un año y seis meses, el mínimo posible, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, así como la de multa de cien euros con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago y acreditada la insolvencia, de cinco días de privación de libertad.

Igualmente procede acordar el comiso de la sustancia y del dinero intervenido, artículo 374-1 del Código Penal .

En aplicación del artículo 89.1 del Código Penal procede acordar la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional, con prohibición de regreso por el plazo de cinco años contados desde la fecha de expulsión. Ni la naturaleza del hecho, ni las circunstancias personales de Candido justifican el cumplimiento de la condena en España, encontrándose en una situación de ilegalidad administrativa, habiéndose dictado decreto administrativo de expulsión y sin que conste, y lógicamente sin que se haya acreditado, arraigo alguno de naturaleza personal, familiar o patrimonial.

SEXTO .- Que las costas vienen impuestas por la Ley a toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, artículo 123 del Código Penal .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Candido como responsable en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA ya definido, sin que concurran circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal, a la pena de PRISION DE UN AÑO Y SEIS MESES , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de CIEN euros, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago y acreditada la insolvencia, de cinco días de privación de libertad, y pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso y adjudicación al Estado del dinero, y la destrucción de la sustancia estupefaciente.

La pena de prisión se sustituye por la expulsión del territorio nacional con prohibición de regreso por el plazo de cinco años contado desde la fecha de la expulsión.

Dada la condición de extranjero de Candido , no residente legalmente en España, comuníquese la presente resolución a la Autoridad Gubernativa.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.