Sentencia Penal Nº 357/2013, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 1198/2012 de 26 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00357/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de LEON

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Modelo:213100

N.I.G.:24115 41 2 2009 0002277

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001198 /2012

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de PONFERRADA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000373 /2010

RECURRENTE: Jose Manuel , ZURICH ESPAÑA S.A. , Carla

Procurador/a: SANTIAGO MARCOS MANOVEL LOPEZ, , MARIA CRISTINA MUÑIZ-ALIQUE IGLESIAS

Letrado/a: JOSE LUIS CELEMIN SANTOS, JOSE LUIS CELEMIN SANTOS , JOSE REY CADENAS

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL, GERENCIA REGIONAL DE SALUD , Mercedes

Procurador/a: , , ROSA MARIA MARTINEZ CARNERO

Letrado/a: , , JUANA MARÍA ESTÉBAN FERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº. 357/2.013

ILMOS. SRS.

Dº. MANUEL ANGEL PEÑIN DEL PALACIO.- Presidente.

Dº. MIGUEL ANGEL AMEZ MARTINEZ.- Magistrado.

Dº. TEODORO GONZALEZ SANDOVAL.- Magistrado.

En la ciudad de León, a veintiséis de abril de dos mil trece.

VISTOSante el Tribunal de esta Sección Tercera, en grado de apelación, los autos de, Procedimiento Abreviado nº. 373/2010 procedentes del Juzgado, de lo Penal nº 1 de Ponferrada habiendo apelantes, Carla , Cristobal Y Jesús , representados por la procuradora Dª. Cristina Muñiz Alique y defendidos por el letrado Dº. José Rey Cadenas, APELADOS EL MINISTERIO FISCAL, DON Jose Manuel Y LA ASEGURADORA ZURICH, representados por el procurador Dº. Santiago Manovel López y defendidos por el letrado Dº. José Luis Celemín Santos Y Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. TEODORO GONZALEZ SANDOVAL.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia recurrida es del tenor siguiente: 'FALLO:condenar a D. Jose Manuel como autor responsable de una FALTA DE IMPRUDENCIA LEVE CON RESULTADO DE MUERTE, prevista y penada en el artículo 621.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS MESES DE MULTA, con una cuota diaria de VEINTE EUROS (20 euros), lo que resulta un total de MIL DOSCIENTOS EUROS (1.200 euros).

CONDENAR a D. Jose Manuel , de forma solidaria y directa con él a la compañía ZURICH SEGUROS Y REASEGUROS S.A. y de forma subsidiaria a estos al SERVICIO DE SALUD DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN (SACYL), a que indemnicen a los perjudicados por el fallecimiento de D. Jose Ángel en las siguientes cantidades:

- A Dª. Mercedes , cónyuge del fallecido, la suma de CIENTO QUINCE MIL TRESCIENTOS VEINTIÚN EUROS CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (115.321,27 euros).

- A D. Amadeo , padre del fallecido, la suma de NUEVE MIL SEISCIENTOS DIEZ EUROS CON DIEZ CÉNTIMOS (9.610,10 euros). Habiendo fallecido este perjudicado, esta indemnización se abonará a quienes acrediten en fase de ejecución de sentencia ser sus herederos legales.

- A Dª. Carla , madre del fallecido, la suma de NUEVE MIL SEISCIENTOS DIEZ EUROS CON DIEZ CÉNTIMOS (9.610,10 euros)

- A D. Cristobal , hermano del fallecido, la suma de NUEVE MIL SEISCIENTOS DIEZ EUROS CON DIEZ CÉNTIMOS (9.610,10 euros).

Respecto de estas cantidades la entidad ZURICH SEGUROS Y REASEGUROS S.A. deberá abonar el interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50 por ciento de dicho interés, y ello a contar desde la fecha del fallecimiento de D. Jose Ángel el día 26 de febrero de 2.009. Este interés se computara durante los dos primeros años y posteriormente, caso de no haber cobrado aun el perjudicado, pasará a devengarse por el resto del tiempo que pueda transcurrir hasta el efectivo cobro, el interés del 20 por ciento.

Las costas procesales causadas en el presente juicio, incluidas las de la acusación particular, se imponen a D. Jose Manuel , que responderá con las limitaciones legales de haber sido condenado como autor de una falta.

La multa se abonará ingresando la cantidad resultante en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado y su impago llevará aparejada una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución, por la parte apelante se interpuso recurso de apelación que fue admitido, dándose traslado a las demás partes por un plazo común de diez días y, después de los trámites oportunos, se remitió todo lo actuado a esta Sección Tercera para la resolución de dicho recurso.

UNICO.-Se acepta el relato fáctico de la sentencia impugnada, que es del tenor literal siguiente 'HECHOS PROBADOS: Primero. El día 25 de febrero de 2.009, sobre las 3:00 horas, Jose Ángel , que contaba con 23 años de edad, acudió acompañado de su esposa Mercedes al Centro de Salud de Toreno, dependiente del ente autonómico SACYL, tras haberse clavado él mismo durante una discusión con su mujer un cuchillo de cocina con punta, de once centímetros de longitud y un centímetro y medio de anchura en su parte más ancha, en el quinto espacio intercostal paraesternal izquierdo.

El lesionado se presentó en el Centro de Salud con la herida taponada con una camiseta con manchas de sangre recientes y el pecho y los antebrazos igualmente manchados de sangre, manifestando además que tenía un importante dolor en la zona de la herida.

Segundo.D. Jose Manuel , médico de guardia que asistió a Jose Ángel , tras ser informado por el paciente de que la herida se la había causado al clavarse un cuchillo de cocina en el pecho, exploró la herida abriendo los pliegues de la misma con los dedos, pudiendo comprobar que se trataba de una herida inciso contusa, con un corte reciente y limpio, de un centímetro y medio o dos centímetros de anchura, sin poder precisar su profundidad y trayectoria y sin intentar comprobar estos extremos explorando la misma con un catéter u otro instrumento similar pese a que era previsible que el cuchillo hubiera alcanzado la cavidad torácica.

Tercero.Al no existir sangrado o hemorragia en ese momento y comprobar que la tensión sanguínea era normal, tras tomarle a Jose Ángel una sola vez esta constante vital, sin que hubiera otros síntomas relevantes, consideró Jose Manuel , pese a la localización de la herida en una zona vital con la presencia de vasos sanguíneos como la arteria mamaria y órganos como el pericardio y el corazón cerca, que se trataba de una simple herida superficial, ordenando al enfermero que le asistía que limpiara la herida, la desinfectada y la cerrara con puntos de sutura, administrando un calmante intramuscular y derivando al paciente a su casa para guardar reposo con fármacos para combatir el dolor en caso de que no remitiera y con la advertencia de que si no mejoraba regresase al centro médico.

Cuarto. Jose Manuel no auscultó a Jose Ángel para descartar una afectación pulmonar, ni efectuó comprobaciones secuenciales de las constantes vitales posteriores en el tiempo a la primera toma de la tensión arterial, ni consideró oportuno mantener en observación al paciente durante un tiempo mínimo para comprobar la evolución de su estado, ni lo derivó al centro hospitalario de referencia para que se efectuara allí dicho periodo de observación.

Jose Manuel tampoco confeccionó en ese primer momento una historia clínica o parte médico con una descripción de la asistencia sanitaria efectuada a Jose Ángel , limitándose a cumplimentar las anotaciones requeridas en el libro administrativo del Registro de Urgencias del centro sanitario.

Quinto. Jose Ángel regresó a su domicilio y se acostó a dormir en compañía de su esposa.

La herida inciso punzante en el hemitórax causó la sección de la arteria mamaria interna izquierda, lo que provocó una hemorragia torácica de evolución retardada que supuso el agravamiento del estado de Jose Ángel a medida que pasaban las horas, despertando el joven en la mañana del día 25 de febrero de 2.009 con importantes dificultades respiratorias, acudiendo de nuevo al Centro de Salud de Toreno donde fue atendido a las 9:45 horas por el facultativo Marcos quien tras explorar al paciente, examinar la herida, tomarle la tensión y auscultarle, pudo comprobar de forma inmediata la existencia de fallos en sus constantes vitales y constatar que presentaba un cuadro clínico compatible con un síndrome anémico agudo y un shock hemorrágico de pronóstico grave, ordenando su inmediato traslado a un centro hospitalario para tratamiento quirúrgico urgente sin que finalmente el paciente consiguiera sobrevivir, falleciendo a las 14:00 horas del día 26 de febrero de 2.009 por lesión cerebral secundaria a parada cardiorrespiratoria tras hemorragia torácica.

Sexto.La sección de una arteria causa en un primer momento la contracción o espasmo reflejo del vaso sanguíneo dañado para tratar de evitar la salida de sangre, por lo que es posible que no se produzca sangrado de forma inmediata, máxime en el caso de vasos sanguíneos como la arteria mamaria de un calibre pequeño (entre dos y tres milímetros de sección) y no se exteriorice en este primer momento una sintomatología clara que permita conocer aquella rotura de la arteria. Posteriormente y una vez que el vaso sanguíneo se relaja, lo que puede ocurrir en un periodo variable no superior a las doce horas, la arteria vuelve a abrirse y empieza a sangrar.

Por este motivo, la observación del paciente para un control de sus constantes vitales (tensión arterial, respiración, temperatura, etc...) de forma secuencial en las horas siguientes a producirse la herida y durante al menos un periodo de entre tres y doce horas, permite detectar síntomas reveladores de una hemorragia interna, tales como taquicardias, desajustes de la tensión arterial, cambios de temperatura, dificultad respiratoria, agravamiento de la palidez corporal, sudoración, etc... y permitir en su caso proceder a una asistencia médica especializada antes de que el cuadro clínico sea irreversible y no tratable con garantías de supervivencia.

Séptimo.En el momento de fallecer, Jose Ángel llevaba casado seis meses con Mercedes y vivían sus padres Carla y Amadeo y sus hermanos Cristobal y Jesús , familia con la que había convivido antes de casarse.

Amadeo , padre de Jose Ángel , falleció el día 17 de noviembre de 2.009.

Resolución que fue aclarada por auto de 28 de marzo de 2012 cuya parte dispositiva dice: 'Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación DISPONGO: Corregir la redacción de la fundamentación jurídica y del fallo de la sentencia dictada en cuanto a la identidad del perjudicado Amadeo , siendo la identificación correcta Amadeo Y COMPLEMENTAR la redacción del fallo en lo relativo a la responsabilidad civil añadiendo como perjudicado con derecho a indemnización al menor Jesús , hermano del fallecido, que deberá ser indemnizado en la suma de NUEVE MIL SEISCIENTOS DIEZ EUROS CON DIEZ CÉNTIMOS (9.61010 EUROS)'.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida y,

PRIMERO.- En el presente procedimiento el Juzgado de lo Penal condeno al acusado, Medico de profesión, por una falta de imprudencia leve con resultado de muerte del articulo 621.2 del Código Penal y la representación procesal de los apelantes, madre y hermanos del fallecido, respetando el relato fáctico de la sentencia recurrida, alegan como primer motivo de su recurso el error en la aplicación del derecho para interesar, ahora, la revocación de aquella resolución por entender que los hechos declarados probados son, mas bien y como tenían calificado en sus conclusiones definitivas, constitutivos de un delito de homicidio cometido por imprudencia grave y profesional del articulo 142.1 y 3 del Código Penal y, en consecuencia, solicitan la condena del acusado a la pena de tres años de prisión con sus accesorias.

El Ministerio Fiscal, al serle conferido traslado del recurso, interesó la confirmación de la sentencia recurrida.

Por su parte, la representación de los demás apelados, acusado y aseguradora, se opuso al recurso a la vez que se formuló adhesión al mismo para que se dejara sin efecto la indemnización acordada en la sentencia del Juzgado de lo Penal a favor de dos de los apelantes, ambos hermanos del fallecido.

SEGUNDO.-Pues bien, consideran los apelantes en su recurso que enfocar, como entienden se hace por el Juez a quo, la valoración desde el prisma penal de la conducta del acusado teniendo en cuenta lo que hizo resulta inapropiado y que, mas bien, tal valoración debe efectuarse desde la consideración de lo que no hizo y que, a su juicio, representa un flagrante incumplimiento de la lex artis, merecedor de un reproche penal, a titulo de delito, por imprudencia profesional grave y no de una mera falta.

En tal sentido resulta oportuno adelantar algunas consideraciones teóricas que han de ayudarnos, cuando las contrastemos con el sustrato fáctico, a superar la disparidad de criterios que comportan el sentido de lo resuelto y el de lo pretendido con este motivo del recurso del que se desprende que tal disparidad tiene que ver o guarda relación con los requisitos o elementos de la imprudencia y, también, con la medición y criterios de distinción entre la culpa o imprudencia grave y la leve.

Sobre tal cuestión comenzaremos por decir con la STS de 25 de enero de 2010 que los elementos de la imprudencia son los siguientes: a) La producción de un resultado que sea la parte objetiva de un tipo doloso; b) La infracción de una norma de cuidado cuyo aspecto interno es el deber de advertir el peligro y cuyo aspecto externo es el deber de comportarse conforme a las normas de cuidado previamente advertido; y c) Que se haya querido la misma conducta descuidada, con conocimiento del peligro, o sin él, pero no el hecho resultante de tal conducta.

Mas extensamente, las SSTS 14/2/97 y 29/11/01 , por ejemplo, establecen que los requisitos que la imprudencia ha de reunir para ser penalmente relevante son: 1º) Existencia de una acción u omisión, voluntaria pero no maliciosa; 2º) Un elemento psicológico consistente en la facultad del agente de poder conocer y prevenir un riesgo o peligro susceptible de determinar un daño; 3º) Un factor normativo consistente en la infracción de un deber objetivo de cuidado en el cumplimiento de reglas sociales establecidas para la protección de bienes social o individualmente valorados, y que es la base de la antijuridicidad de la conducta imprudente; 4º) La causación de un daño; y, 5º) Una relación de causalidad entre la conducta descuidada e inobservante de la norma objetiva de cuidado y el resultado lesivo sobrevenido.

En cuanto a la imprudencia médica, la clásica STS de 5 de julio de 1989 nos enseña que 'existe ya un cuerpo de doctrina jurisprudencial extenso y pormenorizado respecto a la llamada imprudencia médica. En este sentido, hay que recordar lo siguiente: 1ª. Que por regla general, el error de diagnóstico no es tipificable como infracción penal, salvo que por su entidad y dimensiones constituya una equivocación inexcusable. 2ª. Queda también fuera del ámbito penal por la misma razón, la falta de pericia cuando ésta sea de naturaleza extraordinaria o excepcional. 3ª. Que la determinación de la responsabilidad médica ha de hacerse en contemplación de las situaciones concretas y específicas sometidas al enjuiciamiento penal huyendo de todo tipo de generalizaciones censurables. Por ello, y expresando la jurisprudencia una vez más la alta consideración que la ciencia y la clase médica merecen por la trascendencia individual y social de su tarea y los sacrificios, muchas veces inmensos, que su correcto ejercicio imponen, hay que poner de relieve que la imprudencia nace cuando el tratamiento médico o quirúrgico incide en comportamientos descuidados, de abandono y de omisión del cuidado exigible, atendidas las circunstancias del lugar, tiempo, personas, naturaleza de la lesión o enfermedad, que olvidando la 'lex artis' conduzcan a resultados lesivos para las personas.

Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 1996 : la exigencia de responsabilidad al médico presenta siempre graves dificultades porque la ciencia que profesan es inexacta por definición, confluyen en ella factores y variables totalmente imprevisibles que provocan serias dudas sobre la causa determinante del daño, y a ello se añade la necesaria libertad del médico que nunca debe caer en audacia o aventura. La relatividad científica del arte médico (los criterios inamovibles de hoy dejan de serlo mañana), la libertad en la medida expuesta, y el escaso papel que juega la previsibilidad, son notas que caracterizan la actuación de estos profesionales'. Por lo que es preciso recordar que por regla general, el error en el diagnóstico no es tipificable como infracción penal, salvo que por su entidad y dimensiones constituya una equivocación inexcusable; que queda también fuera del ámbito penal, por la misma razón, la falta de pericia cuando ésta sea de naturaleza extraordinaria o excepcional; que la determinación de la responsabilidad médica ha de hacerse en contemplación de las situaciones concretas y específicas sometidas al enjuiciamiento penal huyendo de todo tipo de generalizaciones censurables'. Así, la imprudencia nace cuando el tratamiento médico o quirúrgico incide en comportamientos descuidados, de abandono y de omisión del cuidado exigible, atendidas las circunstancias del lugar, tiempo, personas, naturaleza de la lesión o enfermedad, que olvidando la 'lex artis' conduzcan a resultados lesivos para las personas ( Sentencias de 5 de julio de 1989 , 4 de setiembre de 1991 , 8 de junio de 1994 , 29 de octubre de 1994 y 29 de febrero de 1996 )'.

Por tanto, para valorar la conducta sometida a examen, han de tenerse en cuenta los siguientes requisitos:

1) La previsión o previsibilidad del resultado no querido por el sujeto: se parte de la ausencia de dolo, voluntad o intención de producir un resultado delictivo. Estaríamos ante la imprudencia punible cuando el médico, al efectuar su intervención de forma descuidada o imprudente, ha podido prever la posibilidad de que el resultado, aún no querido, se podría producir.

2) La infracción de una norma de cuidado: en todas las profesiones existen unas normas de cuidado que consisten en la adecuación de las conductas a la profesión en concreto de que se trate.

3) Se precisa que se haya causado un resultado que sea constitutivo de infracción penal. Es el requisito que presenta mayores dificultades para constatar en un caso concreto una vez probada la relación de causalidad entre la actuación descuidada y el resultado, pues para fundamentar una responsabilidad penal es necesaria la existencia de imprudencia en la significación subjetiva y normativa que tiene la imprevisión de lo previsible en infracción de la norma de cuidado.

En conclusión, aplicando estas consideraciones generales al concreto tema de la imprudencia médica, el estado actual de la jurisprudencia podemos resumirlo en las siguientes consideraciones:

a) La no incriminación de la imprudencia en función de un error científico o del diagnóstico equivocado, cuando se hayan cumplido en el reconocimiento las reglas de la ex artis, salvo cuando por su propia categoría y entidad cualitativa o cuantitativa resultan de extraordinaria gravedad.

b) La imprudencia ha de medirse desde la perspectiva del médico normal.

c) La determinación de la responsabilidad médica debe hacerse en contemplación de las circunstancias concretas del caso sometido a enjuiciamiento.

d) La imprudencia nace cuando el tratamiento médico y quirúrgico incide en comportamientos descuidados, de abandono y omisión de los cuidados exigibles, atendidas las circunstancias del lugar, tiempo, personas y naturaleza de la lesión o enfermedad que olvidando la lex artis conduzca a resultados lesivos.

Así, el primer elemento de seguridad profesional exigible es la adaptación de los comportamientos de los médicos denunciados a la ex artis profesional.

La lex artis, en tanto que conjunto de criterios de buena práctica, debe ser el más importante nexo de unión entre la medicina y derecho.

Esta lex artis cabe contemplarla desde diversos niveles, al menos tres: uno es el de los criterios científicos generales de actuación o lex artis propiamente dicha; otro es el de los criterios prudentes de actuación en condiciones de tiempo, lugar, recursos, etc..., lo que ha dado en denominarse lex artis ad hoc; y, finalmente, el que alude a los criterios prudenciales de actuación del profesional ante un enfermo concreto en una situación concreta.

Así las cosas, no se debe pues obviar que la culpa médica profesional, sobre todo en lo que al nivel de lex artis se refiere, no la constituye un mero error científico o de diagnóstico, salvo cuando quede constancia de la existencia de un error cuantitativo o cualitativo de extrema gravedad, ello es así, pues la medicina no es una ciencia exacta, sino de difícil aprehensión y no se le puede exigir por ende las exactitudes o precisiones propias de otras ciencias como las matemáticas.

Como se refleja en la STS 6-7-2006 : 'Según reiterada jurisprudencia, relativa a la imprudencia médica: a) no cabe incriminar como delito el simple error científico o diagnóstico equivocado, salvo cuando cualitativa o cuantitativamente resulte de extremada gravedad; b) tampoco, el carecer el facultativo de una pericia extraordinaria o de cualificada especialización; y, c) siempre, es preciso analizar puntualmente las circunstancias concurrentes en el caso de que se trate'.

TERCERO.- Como complemento de la anterior doctrina diremos que la diferencia entre la imprudencia grave, única que constituye delito y la leve ha sido establecida en alguna ocasión en atención a la entidad del bien jurídico puesto en riesgo por la conducta. Así, en la STS nº 211/2007 , citando la STS nº 2235/2001 , se decía que 'la gravedad de la imprudencia está directamente en relación con la jerarquía de los bienes jurídicos que se ponen en peligro y con la posibilidad concreta de la producción del resultado lesivo. En otros términos: cuando la acción del autor genera un peligro para un bien jurídico importante en condiciones en las que la posibilidad de producción del resultado son considerables, la imprudencia debe ser calificada de grave'.

En otros casos, sin embargo, se ha atendido más directamente a la entidad de la infracción o quebrantamiento del deber de cuidado. Así, en la STS nº 1111/2004 , se afirmaba que 'La imprudencia será grave, y por ello constitutiva de delito, o leve, siendo una falta, en función de la calificación que merezca la entidad de la infracción del deber objetivo de cuidado'. En el mismo sentido, la STS nº 186/2009 , con cita de la STS 665/2004, de 30 de junio señala 'que el criterio fundamental para distinguir ambas clases de imprudencia ha de estar en la mayor o menor intensidad o importancia del deber de cuidado infringido'.

Y en la STS nº 181/2009 , se argumentaba que 'la imprudencia es grave, equivalente a la temeraria del Código Penal derogado, cuando supone dejar de prestar la atención indispensable o elemental, comprendiendo tanto la culpa consciente como la inconsciente, ya que no es precisa una representación mental de la infracción por parte del sujeto. Se configura así por la ausencia de las más elementales medidas de cuidado causante de un efecto fácilmente previsible y el incumplimiento de un deber exigido a toda persona en el desarrollo de la actividad que ejercita SSTS 1082/1999, de 28 de junio ; 1111/2004, de 13 de octubre .

Por su parte, las SSTS 413/1999 de 18 de marzo y 966/2003 de 4 de Julio indican que los criterios para la medición de la imprudencia están en la mayor o menor falta de diligencia de la actividad, es decir ,en la omisión del cuidado exigible en el concreto actuar, la mayor o menor previsibilidad del evento en esa actividad, y el mayor o menor grado de infracción que reporte el incumplimiento del deber que exige la norma socio-cultural y la específica que reglamenta ciertas y concretas actividades.

CUARTO.- Así pues, y por lo que llevamos expuesto, podría decirse que lo que caracteriza a la imprudencia grave es la mayor previsibilidad de la probabilidad dañosa y la mas inexcusable omisión de las precauciones mas elementales que deben exigirse aun a la persona menos cuidadosa parámetros que, no se olvide, deber proyectarse sobre las circunstancias concurrentes en el caso de modo que, como señalan las SSTS de 26 de Junio y 25 de noviembre de 1998 , la culpabilidad médica radica en que el facultativo pudo evitar el comportamiento por el que se guió y que fue causa del resultado lesivo entrando asi en juego el factor determinante de la evitabilidad, entendida como la posibilidad de evitar un resultado.

Pues bien, siendo los anteriores criterios los que han de guiarnos en la resolución de la cuestión controvertida, relativa a la entidad de la imprudencia, si grave o leve, en que incurrió el acusado con ocasión de la asistencia profesional que dispensó al hijo y hermano de los apelantes sobre las 3:00 horas del día 25 de febrero de 2009, es como hemos de coincidir con el Juez a quo en la inclusión en esta segunda categoría, la de leve, de la imprudencia advertida en el proceder del acusado, con rechazo del afán de los apelantes de considerar los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de imprudencia grave profesional con resultado de muerte del articulo 142.1 y 3 del Código Penal ya que para ello seria necesario que hubiera sido en alto grado previsible el resultado final dañoso consistente en el fallecimiento del paciente, a la par que inexcusable el quebrantamiento de sus deberes profesionales por haber incurrido en un olvido u omisión de los cuidados y atención mas elementales por impericia inexplicable y fuera de lo corriente, todo ello, desde la contemplación, como hemos dicho, de las circunstancias concretas del caso sometido a enjuiciamiento.

Y así, cabe señalar que el reproche culpabilístico que se dirige contra el acusado toma como fundamento el no haberse seguido, por su parte, como dice el Medico Forense Don Aureliano , en las conclusiones de su Informe (Folio 145), los protocolos y procedimientos para el diagnóstico de la profundidad de la herida inciso-punzante que presentaba a la altura del quinto espacio intercostal paraesternal izquierdo el paciente, Jose Ángel , hijo y hermano, respectivamente, de los apelantes cuando acudió al Centro de Salud de Toreno en la madrugada del día 25 de febrero de 2009, donde prestaba sus servicios el acusado y, también, el no haber llevado a cabo con el paciente comprobaciones secuenciales de constantes vitales como, por ejemplo, de la tensión arterial, o no haber mantenido al lesionado en observación, al menos, durante tres horas o, finalmente, no haberlo derivado con urgencia a otro centro hospitalario donde se hubieran podido dispensar al paciente tal clase de atenciones.

Pues bien, el seguimiento de tales protocolos, es cierto y así lo ratifica en su Informe el, Dr. Don Julio (Folios 472 y siguientes), habría permitido un diagnostico precoz y un tratamiento a tiempo de la lesión que presentaba el paciente, consistente en la sección de la arteria mamaria izquierda que, ajuicio de dicho perito, habría evitado, con su sutura, la hemorragia interna que, vertiendo sangre hacia el interior de la cavidad torácica, provoco un hemotórax masivo y show hipovolémico que desencadeno una parada cardiorrespiratoria y, secundariamente, una lesión cerebral en el paciente a la que el Medico Forense, Don Carlos José , en su Informe de autopsia (Folio 79) se refiere como causa inmediata del fallecimiento del paciente, que sucedió el día 26 de Febrero de 2009.

Ahora bien, puestos a valorar el grado de imprudencia del denunciado desde el punto de vista de la que hemos denominado previsibilidad de la probabilidad dañosa, no pueden pasar desapercibidas las circunstancias concurrentes en el caso y que afectan o tienen que ver, tanto con la entidad y características de la lesión que padecía el paciente y su manera de cursar o de manifestarse, como con la sintomatología que presentaba el propio paciente.

En tal sentido y puesto que no se discuten los hechos probados, resulta oportuno el recordatorio de que, como se afirma en los apartados Quinto y Sexto del relato histórico de la sentencia recurrida, la lesión que afectaba al paciente al momento de acudir a la consulta del acusado consistía en la sección de la arteria mamaria interna izquierda, sección que causa en un primer momento la contracción o espasmo reflejo del vaso sanguíneo dañado para tratar de evitar la salida de sangre por lo que es posible que no se produzca sangrado de forma inmediata, máxime en el caso de vasos sanguíneos como la arteria mamaria de un calibre pequeño (entre dos y tres milímetros de sección) y no se exteriorice en este primer momento una sintomatología clara que permita conocer aquella rotura de la arteria. Ese comportamiento y procesos o forma de cursar esa clase de lesión aparece didáctica y brillantemente expuesto en la página 4 (Folio 114) del Informe del Medico Forense, Don Aureliano y a ellos se refirió, también, en el acto del juicio oral el Medico Forense, Don Carlos José a preguntas que le formuló el Ministerio Fiscal. Se añade por el perito, Don Aureliano , en su Informe que la hemorragia derivada de la lesión de una arteria puede verterse hacia al exterior, haciéndose claramente visible o hacia el interior del organismo siendo, en este caso, más difícil de diagnosticar.

También, esta vez, en el apartado Tercero de Hechos Probados de la sentencia de instancia se afirma que, al momento de ser evaluado por el acusado, el paciente, no presentaba sangrado o hemorragia y que, comprobada la tensión sanguínea, la misma era normal, sin que hubiera otros síntomas relevantes. En cambió, en el Informe del, Dr. Don Julio , en sus paginas 5 y 7 (Folios 474 y 476) se afirma que una dificultad respiratoria debe sugerir la existencia de una afectación de la pleura y que el control de la tensión y el pulso permite detectar la existencia de la hipotensión ligada a una hemorragia interna ya que la taquicardia y el descenso progresivo de la tensión arterial nos indica una perdida de sangre, doctas opiniones que cabe interpretar en el sentido de que las alteraciones en la respiración y las anomalías en la tensión arterial constituyen síntomas demostrativos de la probabilidad de que un paciente este aquejado o sufriendo, en un momento determinado, una hemorragia.

Y sin embargo, en el presente caso, el paciente, por lo que llevamos destacado, no presentaba afectación de la respiración y, en cuanto a la tensión, en la única ocasión que le fue medida o tomada, arrojo valores dentro de la normalidad, a la par que, por lo que hace al sangrado, el mismo no se manifestaba, al menos, externamente.

Quiere decirse que, aunque la zona en que se localizaba la herida inciso punzante podía hacer prever la posibilidad de afectación de algún vaso sanguíneo como, en este caso, la arteria mamaria izquierda, lo cierto es que la hemorragia cursó, de modo lento o, mejor, quizás tardío, como ya se tiene explicado lo que hace verosímil la declaración del acusado y del testigo presencial, el ATS Don Borja , sobre que la herida no presentaba sangrado hacia el exterior y es probable, y esto lo decimos nosotros, que al momento de la consulta, tampoco, hacia el interior si se tiene en cuenta, de un lado, el comportamiento de los vasos sanguíneos cuando resultan seccionados, a tenor de la explicación ya adelantada y, de otro, que aquella asistencia debió tener lugar seguidamente a la producción de la autolesión que se causó el paciente y que motivo el acto médico controvertido.

Igualmente, y como consecuencia del escrupuloso respeto a los hechos probados, puede afirmarse que el paciente tampoco presentaba ningún otro síntoma de los que el propio acusado menciono en su declaración, en el acto del juicio, como propios de un hemotórax o de otro tipo de perdida de sangre como puede ser: fiebre, sudoración o temblores.

Así pues, siendo la sintomatología el signo, manifestación, indicio, revelación o señal y, en definitiva, el aspecto revelador de una enfermedad o dolencia y no reflejando el paciente del caso, a tenor del relato de hechos probados de la sentencia recurrida, ningún síntoma de estar padeciendo una hemorragia interna de los que por los peritos se han considerado mas relevantes, ni ningún otro de los adelantados por el propio acusado, ello pone de manifiesto que el grado de previsibilidad, como anticipo de que el paciente estaba sufriendo esa clase de hemorragia que dio en el fatal desenlace de su fallecimiento, resultaba, en el caso, ciertamente atenuado lo que ha de servir para atemperar la responsabilidad del acusado a los términos en que lo viene siendo en la sentencia recurrida y, en tal sentido, considerar la imprudencia de su actuar como meramente leve y constitutiva de una falta.

QUINTO.- La misma representación, de la madre y hermanos del fallecido, Jose Ángel , impugna la sentencia del Juzgado de lo Penal y alegando, esta vez, la vulneración de los artículos 109.1 , 110.3 , 113 y 115 del Código Penal , al considerar insuficientes las indemnizaciones que por motivo de dicho fallecimiento se concedieron por el Juez a quo a la madre, a los herederos del padre, al haber fallecido este con posterioridad al óbito de Jose Ángel , y a sus dos hermanos y solicitan ahora que, tal como habían interesado al formular acusación definitiva, se fijen en 52.855,56 euros para la madre y otros tantos para los herederos del padre y, en 40.000 euros, para cada uno de los dos hermanos ahora apelantes pues, en otro caso, alegan, no se produciría la reparación integra del daño por ellos experimentado.

Al resolver este motivo debemos comenzar por señalar que el Juez de lo Penal siguiendo una doctrina jurisprudencial consolidada, que arranca de la STS de 4/11/2003 , se valió o utilizó como instrumento orientativo para fijar las indemnizaciones ahora controvertidas el Baremo de la Ley 30/1995, sobre reparación de daños personales derivados de accidentes de tráfico, otorgando las indemnizaciones derivadas de su actualización por Resolución de la dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, de 20 de Enero de 2009, por ser en este año cuando tuvieron lugar los hechos y el fallecimiento del hijo y hermano de los apelantes, de modo que, en la medida en que respeta ese criterio, como ocurre en el caso de la indemnización a la madre y al padre y, por este, al haber fallecido, a sus herederos, ningún reproche cabe hacer a la sentencia recurrida a menos que hubieran alegado y probado alguna clase de hecho o circunstancia que justificara el reconocimiento de una indemnización mayor, algo que no ha sucedido.

En tal sentido, pese a que el fallecido estaba casado y, por eso, el Juez reconoció a la madre y a los herederos del padre la indemnización que se contempla en el grupo I de la Tabla I del Baremo, los apelantes pretenden asimilar el caso a las previsiones de Grupo IV que contempla el supuesto de fallecido sin cónyuge, ni hijos y con ascendientes, clase de asimilación que procede rechazar en la medida en que se postula para obtener una mayor indemnización con olvido de una realidad incuestionable, como es que el fallecido estaba casado.

También, respecto de los hermanos aquí apelantes, se pretende, como decimos, la revocación de la sentencia para obtener, sin otra justificación, una mayor indemnización que se cifra en 40.000 euros para cada uno de ellos, pretensión que no procede acoger por considerar que la indemnización reconocida a dichos hermanos, de 9.610 euros a cada uno, sirve a restañar el daño moral que debieron razonablemente experimentar por el fallecimiento de su hermano, Jose Ángel , en un caso en el que el daño económico o patrimonial resulta inapreciable por no tener, respecto de él, ninguna clase de dependencia en dichos órdenes.

SEXTO.- Directamente vinculada con la indemnización reconocida en la sentencia del Juzgado de lo Penal a Cristobal y Jesús , como hermanos del fallecido, Jose Ángel , está la adhesión que el condenado y la aseguradora Zurich han expresado querer formular para que se deje sin efecto tal clase de indemnización.

Como se compartirá,tal clase de pretensión resulta contraria y opuesta frontalmente a la ejercitada por dos de los apelantes principales, lo citados hermanos del fallecido, Jose Ángel , lo que hace que el entendimiento o valoración de la misma no pueda ser el de una adhesión al recurso principal pese a la apariencia de cobertura que pueda quererse ver para ella en el articulo 790.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (de diferente redacción, por cierto, al articulo 846 bis b) en el procedimiento ante el Tribunal del Jurado) pues, la adhesión, como dice la SAP de Guadalajara de 26/10/11 , debe ir en la misma línea que el recurso principal, lo que significa asociarse y unirse al recurso de otro completando sus esfuerzos en aras de un objetivo común.

En tales casos, y como destacan las sentencias que cita dicha resolución, una la SAP de Burgos de 21/4/2010 y, otra, la SAP de Soria de 27/4/2010 , el recurso así interpuesto, como dice la SAP de Burgos, no tiene por objeto coadyuvar al recurso de apelación principal interpuesto, sino la interposición fuera de plazo de un recurso de apelación principal interesando, de forma extemporánea que se revoque la sentencia recurrida y, por eso, como se razona en la citada S de la AP de Burgos, debe desestimarse el recurso adhesivo por formularse en él mismo pretensión contraria o aun distinta a la solicitada en el recurso principal y por esta presentado fuera del plazo preceptivo para apelar.

De su lado, la SAP de Soria citada , en un caso en el que al adherido, lo que hacia era perseguir una mayor indemnización, rechaza tal clase de pretensión por entender que se trataría de un fraude legal por cuanto supondría desconocer el efecto preclusivo de los plazos y un quebranto a las demás partes por poderse ver afectado su derecho a obtener una resolución que respete la prohibición de la reformatio in peius.

En el mismo sentido puede verse la mas reciente SAP de Sevilla de 22 de mayo de 2012 , alineándose, también, en la postura que dejamos expuesta y que podríamos llamar mayoritaria .

En nuestro caso se constatan la concurrencia de todas las circunstancias que según las SS. citadas deben llevar a desestimar la adhesión pues : sus pretensiones son, como resulta obvio, contrarias a las de dos de los apelantes principales; se formula fuera del plazo para recurrir (ver que se entrego a la representación de los adheridos copia de la grabación del juicio el día 9 de mayo de 2012, Folio 573) fecha en la que se reanudaba, tal como establecía la providencia de 28 de marzo de 2012 (Folio 560) el computo del plazo para recurrir y, sin embargo, el escrito de adhesión no se presentó hasta el día 22 de Junio de 2012 y, finalmente, porque, de acogerse la adhesión, supondría, en efecto, una vulneración de la prohibición de la reformatio in peius, en detrimento de dos de los apelantes principales, todo ello sin perjuicio de la desnivelación de posiciones en contra de dichos apelantes que supone o representa la circunstancia de que, en casos como el que nos ocupa, de partes con posiciones opuestas, la adhesión se haya planteado después de conocer los argumentos de los apelantes principales que, en cambio, no habrían dispuesto de esa posibilidad, algo que es considerado, también, como un inconveniente mas a la admisión de la adhesión .

SEPTIMO.- Procede declarar de oficio las costas del recurso y de la adhesión.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Doña Carla , Don Cristobal y Don Jesús , contra la sentencia de fecha 12 de marzo de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal de Ponferrada en el Procedimiento Abreviado nº 373/2010, así como la adhesión promovida por Don Jose Manuel y Zurich Insurance PLC, Sucursal España.

Se declaran de oficio las costas del recurso y de la adhesión.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, de conformidad con el art. 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de lo resuelto, para su notificación y ejecución, de todo lo cual deberá acusar el oportuno recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:La anterior Sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza con su firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.