Sentencia Penal Nº 357/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 58/2012 de 19 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BARCELONA

Sección Novena

PROCEDIMIENTO ABREVIADO

ROLLO Nº 58/2012

Diligencias Previas nº 2830/2011

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 10 de Badalona.

S E N T E N C I A Núm.

Iltmo Sr. e Iltmas. Sras.:

D.JESUS NAVARRO MORALES

D.ª MYRIAM LINAGE GOMEZ

Dª CELIA CONDE PALOMANES

En la Ciudad de Barcelona, a 19 de mayo de 2014

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial la presente causa Rollo de Sala nº 58/2012 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 10 de Barcelona, por delito contra la salud Pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud de las personas, contra; Valeriano indocumentado, nacido en India el día NUM000 de 1988 hijo de Anselmo y de Modesta , con domicilio en la CALLE000 nº NUM001 NUM002 NUM003 de Barcelona, sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, cuya solvencia no consta acreditada; en libertad provisional por la presente causa; representado por la Procuradora Doña Eva Morcillo Villanueva y defendido por el Letrado D. Joaquim Pérez Sánchez, y contra Gines con NIE nº NUM004 nacido en Bakhlor Nawanshahr(India) en fecha NUM005 de 1980, hijo de Romeo y de Dolores , con domicilio en la CALLE001 nº NUM006 NUM003 NUM003 de Barcelona, sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, cuya solvencia no consta acreditada, en libertad provisional por la presente causa, representado por la Procuradora Doña Elisabeth Hernández Vilagrasa y defendido por el letrado D. Carlos Monje Mliner. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MYRIAM LINAGE GOMEZ quien expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento penal, seguido con el número que consta en el encabezamiento, se ha seguido por los hechos que constan y se derivan del atestado instruido con el número de diligencias NUM007 .Concluida la instrucción y una vez remitido por el Juzgado de Instrucción expresado, fue turnado a esta Sección y convocadas las partes a juicio oral tuvo lugar el plenario en la fecha señalada al efecto con el resultado que obra en el soporte audiovisual referido a la grabación del juicio oral conforme a lo dispuesto en los arts. 788.6 de la L.E.Criminal y art. 453.1 de la L.O.P.J .

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, elevando a definitivas las conclusiones provisionales calificó los hechos enjuiciados, como legal y penalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en la previsión normativa relativa a sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, comprendido y penado en el art. 368 C.P . estimando responsable del mismo en concepto de autores a los acusados, Gines Y Valeriano , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les impusiera por el expresado delito, a cada uno de ellos, la pena de 4 años de prisión y multa de 1.540 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 30 días de prisión en caso de impago de la multa, así como el abono de las costas procesales devengadas en el juicio. Interesándose se diera a la sustancia intervenida el destino legal. En el caso de Valeriano se solicitó fuera sustituida su condena por la expulsión del territorio nacional al amparo del artículo 89 del CP con prohibición de entrada al mismo por tiempo de 8 años.

TERCERO.- Por su parte, la Defensa letrada de los aludidos acusados, en igual trámite, solicitó su libre absolución al negar su total implicación en los hechos. Alternativamente la defensa de Gines había solicitado en sus conclusiones provisionales que fueron elevadas a definitivas, la condena admitiendo las correlativas del Ministerio Público con la concurrencia de la eximente incompleta del artículo 20.1 en relación con el artículo 21. 2 del CP por toxicomanía. Concedido que fue a los acusados el derecho a la última palabra hicieron uso del mismo, contestando Valeriano a las preguntas realizadas por el presidente en relación a su situación familiar, social y laboral en España, y solicitando expresamente Gines que fuera sustituida, para el caso de condena, la pena de prisión por su expulsión del territorio nacional.

CUARTO.- En el acto de juicio los acusados no se reconocieron autores de los hechos imputados por el Ministerio Fiscal, rechazando que hubieran tenido en los mismos ninguna participación.

QUINTO.-En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado y cumplido las reglas y las prescripciones legales exigidas al efecto.

UNICO.-Se declara expresamente probado que el día 6 de octubre de 2011 siendo alrededor de las 0;45 horas los acusados; Gines mayor de edad sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia y Valeriano mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, se hallaban sentados en una mesa de la terraza del bar 'tapa-apat' sito en las Ramblas de Barcelona, zona donde se hallaba una dotación de mossos d'escuadra efectuando tareas de seguridad ciudadana, con ocasión de lo cual, los agentes pudieron observar a la altura aproximada del número 15 de las Ramblas, como un individuo no identificado que vendía pequeños juguetes de colores, se acercaba a unos transeúntes diciéndoles 'heroína, seguidme' para, acto seguido, conducirlos hasta la terraza del bar próximo Bar 'tapa-apat' donde se encontraban sentados los acusados, quienes, habiéndose apercibido de la presencia policial, efectuando un gestó de rechazo eludieron todo contacto con el referido individuo. Los agentes tras permanecer unos instantes a la espera por si se producía algún intercambio de sustancia se acercaron a los acusados procediendo a su identificación y realizándoles un cacheo consecuencia del cual intervinieron, en poder de Gines , 25 papelinas de plástico con sustancia aparentemente tóxica, y una vez en comisaría, en poder de Valeriano 4 papelinas de similares características. La sustancia hallada en el interior de las primeras 25 papelinas resultó ser estupefaciente identificada por el Instituto Nacional de Toxicología como heroína, siendo un total de 3,468 gramos con un total de heroína base de 0,399 gramos +-0.014 gramos siendo el porcentaje de concentración del 11,50%+-0,42% con un precio aproximado en el mercado ilícito de 700 euros. Y en los cuatro envoltorios hallados a Valeriano un total de 0,607 gramos de heroína con una cantidad total de heroína base de 0,067 gramos+-0,003 gramos con un porcentaje de concentración de 11,05%+-0,4% y un precio aproximado en el mercado ilícito de 70 euros.

Los acusados poseían dicha sustancia para su venta a terceros.

Fundamentos

PRIMERO.- De los hechos; valoración probatoria y calificación.

Los hechos declarados probados y que se recogen en el anterior apartado son legal y penalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 CP ., y dentro del mismo, en el apartado que sanciona más gravemente dicha conducta cuando la droga objeto de tráfico causa grave daño a la salud,lo que sucede con la heroína , dado que la naturaleza de ésta es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano. Producto incluídos en la lista 1 de la Convención Única sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961, que fue ratificada por España mediante instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada en el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, entrando en vigor el 8 de agosto de 1975, ratificado por España el 4 de enero de 1977, y plasmado en Convención Única de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de Marzo de 1981, estableciéndose en el art. 12 que se considerarán, estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Único y los demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, con arreglo a dicho convenio, y en el nacional, por el procedimiento que reglamentariamente se establezca, añadiendo que también se reputarán estupefacientes las sustancias incluidas en la lista IV del anexo mencionado. Conciencia ésta de la heroína como droga de especial relieve en sus efectos perturbadores y dañosos sobre la salud, que no ha escapado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, constante en la conceptuación de dicha sustancia como sustancia que causa grave daño a la salud.

Dicho lo anterior no cabe encuadrar la conducta en el subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 del CP ,por las razones y motivos que más adelante se expresarán.

Este delito se caracteriza, como es sabido, por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esta lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tendencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo abstracto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

Cualquier acto, pues, de tráfico, en sentido amplio (desde el cultivo hasta la donación a tercero, pasando por la tenencia con el fin de destinar la droga a terceros), es suficiente para el delito, tal y como indican las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de Mayo de 1991 (R. 3981, 3982 y 3983). Y así en el caso de autos estamos ante un supuesto de tenencia de sustancia estupefaciente destinada al consumo de terceras personas mediante su venta-tenencia preordenada al tráfico).

El Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, tienen reiteradamente declarado que para que pueda dictarse una sentencia condenatoria, es preciso que la prueba de cargo sea obtenida con todas las garantías legales y habiéndose dado lugar a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción.

En el presente supuesto se han observado escrupulosamente tales principios y se ha dispuesto del material probatorio advenido al proceso con todas las garantías, que ha permitido llegar al convencimiento certero e íntimo de la realidad de los hechos, venciendo así el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española .

En efecto, los acusados, al ser interrogados en el plenario, tras ser instruidos debidamente de sus derechos constitucionales y legales, en presencia y asistido de su Letrado, negaron toda implicación en los hechos denunciados, aduciendo que se encontraban sentados en la mesa de una terraza tomando una cerveza sin que portaran consigo ninguna clase de droga.

Sin embargo de la prueba testifical ofrecida por los agentes de mossos d'esquadra TIP NUM008 , NUM009 y NUM010 que tuvieron intervención en los hechos--y asimismo del conjunto de indicios reveladores que los mismos pusieron de manifiesto, se extrae una prueba también por cuanto al elemento tendencial se refiere, que no puede por menos que considerarse bastante en orden a destruir la presunción de inocencia y tener por acreditado que en efecto la sustancia hallada en poder de los acusados no sólo les correspondía a ellos sino que además las poseían para su venta a terceros.

En efecto, los agentes declararon de forma firme y contundente, ratificando con coincidencia los detalles consignados en el atestado, sin que la sala, pese a las observaciones de la defensa haya percibido contradicción relevante de clase alguna, a salvo la precisión de haber sido sólo uno de ellos, concretamente el TIP NUM009 el que escuchó las palabras en castellano 'heroína' y 'seguidme', actuando los agentes a la vista de tal clase de información cuando les fue comunicada por su compañero, expresiones que no dejaban margen alguno a la duda y abundaban en la sospecha cierta de hallarse ante la inminente perpetración del delito. Que en efecto el acto de venta de sustancia estupefaciente se estaba preparando, presenciando los agentes lo que probablemente era la primera secuencia principiando por el contacto con los consumidores; una pareja de jóvenes con apariencia de toxicómanos, es una inferencia clara que extraemos del conjunto de los indicios presentados, a saber, este primer contacto, y el posterior acercamiento hacia los acusados quienes, restando a la espera en la mesa de una terraza cercana poseían la sustancia para su venta, siendo que el segundo contacto protagonizado ahora por el intermediario y los poseedores de la droga es también indicio acreditado por la testifical de los agentes que declararon en el sentido de haber observado como los acusados dijeron algo al chico hindú al tiempo que efectuaban un gesto de rechazo indicándole con claridad que se marchara del lugar, lo que llevó a los agentes a pensar que habían advertido su presencia frustrándose así el pretendido intercambio de droga, sustancia que fue, efectivamente interceptada en poder de los acusados, sobre cuya ocupación y descripción no existe duda alguna y que evidencia, como final corroboración del delito que la misma se hallaba preordenada al tráfico. En otra línea de reflexión debemos destacar que las apreciaciones ofrecidas por el mosso con TIP NUM009 con respecto a la apariencia de toxicómanos que atribuía a los individuos con los que inicialmente contacta el joven hindú resultan perfectamente asumibles, siendo posible individualizar rasgos físicos indicativos de la toxicomanía, tal y como lo apunta el propio agente, observando su tez, su delgadez, su vestimenta, su aspecto desmejorado, entre otros posibles detalles.

Otro indicio significativo que decanta la valoración de la sala en este concreto supuesto a favor de la conclusión delictiva, es la concreta localización de la droga, preparada y oculta para su distribución en condiciones favorables y aptas para una entrega disimulada a 29 potenciales clientes, en un zona por demás en la que es habitual la realización de transacciones de droga, según lo que en este punto expusieron los agentes y es circunstancia de público conocimiento.

Con todo ello no puede sino justificarse la tesis inculpatoria, descartado el autoconsumo que, vale la pena resaltar no ha sido alegado por ninguno de los acusados, significadamente tampoco por Valeriano en cuyo poder se encontró la menor cantidad de sustancia y que antes al contrario contestó a las preguntas del Ministerio Fiscal diciendo que él no consumía.

Por otra parte la secuencia primeramente observada por los agentes en la proximidad de la terraza donde se hallaban los acusados y se intervino la sustancia advirtiendo el contacto con dos presuntos clientes de aspecto toxicómano, y el posterior acercamiento a los acusados con los que igualmente mediaron actos comunicativos para garantizar la ocultación y la elusión del control policial, todo ello como preludio del seguro acto de venta que se estaba concertando, en descubrimiento 'in fraganti' no conduce sino a la misma y certera conclusión de culpabilidad que se viene justificando en esta parte de la fundamentación.

El elemento objetivo, por otro lado, queda acreditado por el informe de Toxicología, no impugnado por la defensa tras análisis cuantitativos y cualitativos de la sustancia incautada y que obra a los folios 31 a 33 de la causa, en el que se dictamina que el peso de dicha sustancia que era heroína distribuida en 25 envoltorios alcanzaba los 3,468 gramos ,con un grado de pureza del 11,50%+-0,42 % y un peso neto en heroína base de 0,399 gramos+-0,014 gramos, así como otros cuatro envoltorios más en los que igualmente se detectó heroína, 0.607 gramos con un porcentaje de riqueza del 11,05%+-0,48% y una cantidad de heroína ase de 0,067 gramos+-0,003 gramos. Sumas todas ellas que superan los mínimos psicoactivos máxime cuando se trata de distintos envoltorios que en su totalidad superan sobradamente la dosis media activa, siendo divisible y con riesgo de difusión entre inconcretos consumidores.

Dicho lo anterior y como ha sido anticipado al inicio de este fundamento jurídica no cabe encuadrar la conducta en el subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 del Código tal y como lo solicita la defensa, pues como lo resuelve en un caso similar el Tribunal Supremo en auto de 28 de febrero de 2013 el relato de hechos probados, no justifica la apreciación del subtipo privilegiado ya que la cantidad de droga intervenidase encuentra repartida en numerosas papelinas, lo que sugiere un similar número de potenciales consumidores, además de una dedicación habitual a la distribución y venta de dosis de droga.

SEGUNDO. - De los autores y otros responsables criminales

De dicho delito son responsables criminalmente en concepto de autor los acusados Gines Y Valeriano ,quienes actuaron conjunta y concertadamente, por lo que en aplicaciòn de la doctrina clásica sobre coautoría delictiva ambos deben responder de los efectos de la infracción que entendemos por ambos perpetrada, sin que el hecho de que por el diverso reparto de funciones, portando uno de ellos mayor cantidad de sustancia tóxica que el otro, deban ser efectuadas diferencias de clase alguna.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Pese a que ha sido solicitado en nombre de Gines , sea apreciada en su favor la eximente incompleta de drogadiccción del artículo 20.1 en relación con el artículo 21.2 del CP , no cabe siquiera plantear el debate cuando se parte de una ausencia total de prueba al respecto de la adición a la que se supone debe atribuirse la merma de capacidades cognoscitivas o volitivas que en esencia justifica la atenuacion de culpabilidad, siendo en este caso particularmente destacable que el acusado al contestar las preguntas del Ministerio Fiscal negó que consumiera sustancia alguna. La orfandad probatoria que por otra parte ha acompañado dicha alegación, sólo introducida a través del escrito de califacion provisional elevado a definitivo, justifica su inmediato rechazo y exonera al Tribunal de mayor esfuerzo argumentativo al respecto.

CUARTO.- De la pena a imponer;

El artículo 368 del Código Penal , párrafo primero (en su redacción dada tras la reforma operada por la L.O. 5/2.010, de 5 de junio), castiga el delito que nos ocupa con la pena de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la sustancia intervenida. La Sala, habida cuenta los hechos probados, la incidencia y afectación del bien jurídico protegido, está en el caso,ex art. 66 y 72 del C.Penal de imponer a los acusados las siguientes penas;

a) a Valeriano la pena, en la mitad inferior de la extensión legal ( 3 a 6 años), ligeramente por encima del mínimo legal el de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, y multa, en el duplo( del tanto al triplo de valor de la droga) de 1400 euros - con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, ex art. 53 del C.Penal ,.

b) a Gines , la pena, también en la mitad inferior de la extensión legal ( 3 a 6 años), de CUATRO AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN, considerando como un fundamento de agravación en el caso de Tilaj sus numerosos antecedentes penales ( hasta 7 por el mismo delito) y la dedicación habitual al trafico de drogas que los mismos representan, y multa, ligeramente superior al duplo en orden a cuantificar con iguales criterios de individualización esta pena pecuniaria, de 1.540 euros(máximo solicitado por el Ministerio Fiscal) con 35 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, ex art. 53 del C.Penal ,.

QUINTO- .- De la sustitución de las penas;

a)Al amparo del artículo 89 del CP solicita el Ministerio Fiscal sea sustituida la pena impuesta a Valeriano por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada al mismo por tiempo de ocho años.

La dicción literal del artículo 89 del Código Penal también después de la reforma operada en su texto por la LO5/2010 y desoyendo las críticas vertidas de forma reiterada por la doctrina y la jurisprudencia, mantiene la naturaleza obligatoria de la expulsión al seguir utilizando términos imperativos ' las penas...serán sustituídas..' con lo que el texto legal sigue obligando a los Tribunales a acordar la expulsión salvo excepciones en las que se aprecien '.. razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España.' Con lo que de un lado cabe interpretar que aun cuando no se incluyen expresamente las concretas circunstancias del extranjero, pueden éstas hacerse valer entre las razones que, con una formula abierta e imprecisa, introduce ahora el legislador como motivos que pueden impedir la expulsión sin constreñirlos únicamente a la naturaleza del delito. Ahora bien pese a ello las circunstancias de orden personal que se alegan por parte del extranjero, tener un hermano en territorio nacional, admitiendo que carece de cualquier documentación que legalice su estancia en España, no habiendo instado hasta la fecha ningún trámite administrativo en orden a su regularización, no puede decirse formen un conjunto probatorio sólido que pueda interpretarse en términos de arraigo y defensa de sus derechos fundamentales en orden a impedir la expulsión que por otra parte se impone al no haber sido detectados otros motivos que relacionados con la gravedad o naturaleza del delito puedan justificar el cumplimiento de la pena en España.

La prohibición de regreso a España se impone por el plazo de 6 años ( entre 5 y 10) estimamos ajustada proporción en atención a la duración de la pena según lo indica el precepto aplicable.

b)Distinto es el caso de Gines , para quien el Ministerio Fiscal no insta con acertado criterio, la sustitución de la pena, al tratarse de un reo habitual dedicado al mismo típo de ilícito habiendo hecho del tráfico de sustancias estupefacientes un modo de vida, como se deduce de los numerosos antecedentes penales, computándose según su hoja histórico penal hasta 7 condenas firmes por el mismo ilícito por hechos perpetrados a lo largo de los años 2011 y 2012. La circunstancia de que tales antecedentes no hayan podido ser computados a efectos de reincidencia por no ser ninguno anterior a la fecha de perpetración de los hechos a los que se contrae esta causa, no implican que hayan de pasar desapercibidos y por lo que a los efectos que ahora concretamente interesa, impiden la sustitución de la pena que, en dicho contexto es evidente actuaría a modo de reclamo con un innegable efecto llamada hacia aquellos delincuentes extranjeros que tras una actividad dedicada al tráfíco habitual de estupefacientes verían culminada su vida criminal con una mera expulsión del territorio que en modo alguno, como consecuencia punitiva, cumpliría ni en forma subsidiaria, con los efectos de prevención general ni especial, antes al contraria los desvirtuaría frontalmente chocando contra los más elementales principios no sólo retributivos sino de prevención en que se basa el sistema penal en defensa de los bienes jurídicos esenciales de nuestra sociedad. En consecuencia concluímos que se da en este caso el supuesto que excepciona la imperatividad de la sustitución prevista en el artículo 89 del CP , justificándose por los motivos hasta el momento apuntados, el cumplimento de la pena de prisión en España.

SEXTO.- De la responsabilidad civil y las costas procesales.- Los responsables criminalmente de un delito o falta lo son también civilmente y las costas procesales se impondrán por ministerio de la Ley a los culpables de todo delito ( art.116 y 123 del Código Penal ).

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS,a Valeriano como responsable penalmente, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño del artículo 368.1 del CP , ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de; TRES AÑOS y SEIS MESESE DE PRISIÓN QUE SE SUSTITUYE POR LA EXPULSION DEL TERRITORIO NACIONAL CON PROHIBICIÓN DE ENTRADA POR TIEMPO DE 6 AÑOS Y MULTA DE 1400 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de 30 días de privación de libertad, así como al abono de la mitad de las costas procesales causadas.

y DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Gines como responsable penalmente, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño del artículo 368.1 del CP , ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de; CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION Y MULTA DE 1.540 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 35 días de privación de libertad, así como al abono de la mitad de las costas procesales causadas.

Se decreta el decomiso definitivo y destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas y demás efectos provenientes del delito en su día incautados cautelarmente.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN.La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por el Iltmo.Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.