Sentencia Penal Nº 357/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 27/2014 de 30 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00357/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA CON SEDE EN SANTIAGO DE COMPOSTELA-

RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA

Teléfono: 981- 54.04.70

N85850

N.I.G.: 15078 43 2 2013 0010496

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000027 /2014

Delito/falta: PROSTITUCIÓN DE PERSONA MENOR DE EDAD O INCAPAZ

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Elias , Justo

Procurador/a: D/Dª OSCAR PEREZ GORIS, MARIA JESUS OTERO ALVAREZ

Abogado/a: D/Dª ALBERTO ROMERO PAZOS, LUISA CARLOTA DIAZ TOME

SENTENCIA Nº357/2014

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En Santiago de Compostela, a 30 de diciembre de dos mil catorce.

Vistos por la Sección Sexta de la Ilma Audiencia Provincial de A Coruña , con sede en Santiago ,integrada por D.ANGEL PANTÍN REIGADA, presidente, DOÑA LEONOR CASTRO CALVO Y DOÑA PAZ FILGUEIRA PAZ, magistradas, en Juicio Oral y Público el Procedimiento abreviado número 27/2014, antes Procedimiento abreviado nº22/2014 dimanante de las Diligencias Previas número 5229/2013, del Juzgado de Instrucción nº3 de Santiago de Compostela, seguido por supuesto delito de determinación coactiva a una menor en ejercicio de la prostitución contraD Justo , representado por la procuradora doña María Jesús Otero Álvarez y contra Elias con DNI nº NUM000 representado por el procurador D. Óscar Pérez Gorís Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y siendo Ponente Doña LEONOR CASTRO CALVO, quien expresa el parecer de la Sala, procede a formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Se siguieron en el Juzgado de Instrucción nº3 de Santiago Diligencias previas nº 5229/2013 por delito de detención ilegal y determinación coactiva a una menor contra los acusados , que fueron transformadas en procedimiento Penal Abreviado por auto de 24 de enero de 2012, emitiéndose por el Ministerio Fiscal escrito de calificación provisional, en el

que se consideraban los hechos relatados como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud , previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal del que eran autores los acusados; sin que concurran circunstancias modificativas; solicitando las penas que constan en su escrito de conclusiones provisionales.

SEGUNDO.- Se dictó por el Juzgado Auto de apertura del juicio oral el 17 de febrero de 2014 .Se formuló escrito de calificación por las defensas de los acusados en el que alegó que los hechos no eran constitutivos de los delitos que se le imputan.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, se dictó auto de 13 de octubre de 2014 en el que se declaraba la pertinencia de la prueba propuesta.

CUARTO.- Se celebró el juicio oral los días 2,3 y 9 de diciembre de 2014 con el resultado que obra en las actuaciones, en el que el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en el sentido siguiente;

El Fiscal, en la causa del procedimiento abreviado nº 22/2014 dimanante de las Diligencias Previas nº 5229/2013, formula acusación contra Justo y Elias conforme a las siguientes conclusiones, que han sido modificadas en acto de juicio al pasar a definitivas, como siguen:

- Conclusión 1ª: El día 4 de julio de 2013 Isabel de quince años de edad (nació el día NUM001 de 1997 en la localidad rumana de Ors Tirgu Frumus) viajó en autobús desde Iasi-Bucarest (Rumanía) hasta la localidad y sin conocimiento ni el consentimiento de Isabel , terceras personas obligaron, a ofrecer de forma continuada sus servicios sexuales a hombres a cambio de una contraprestación económica que la menor debía entregarles. Estos hechos están siendo objeto de investigación en el correspondiente procedimiento judicial tramitado en por el Juzgado de Instrucción número dos de Medina del Campo con número de Diligencias Previas 1275/2013.

A principios del mes de agosto de 2013 la menor de edad Isabel contactó con su amigo Calixto utilizando para ello el número de línea telefónica que conocía era usada por éste NUM002 y tras explicarle su situación personal se pidió ayuda para salir de la localidad de Medina del Campo, invitándole entonces Calixto a que se desplazara hasta la localidad de Santiago de Compostela para trabajar cuidando el hijo de su hermano el acusado Justo , a quien también conocía Isabel por se ambos naturales de la misma localidad Tirgu Frumus y por la relación de amistad que tenían la menor y Calixto .

A su llegada a Santiago de Compostela el acusado Justo alias Tuercebotas , Chiquito o Pulpo , nacional rumano con carta de identidad CNP NUM003 número NUM004 , nacido el día NUM005 de 1982 y sin antecedentes penales, recogió a Isabel en la estación de autobuses, le alojó en su vivienda sita en la RUA000 números NUM006 - NUM007 en Santiago de Compostela. Al día siguiente el acusado Justo desplazó a Isabel hasta el pub de alterne 'La Perla' sito en lugar de Pedridos-Esclavitud (Padrón) conminándole a que se prostituyera en dicho establecimiento. El acusado Justo había convenido previamente a la llegada de Isabel a Santiago de Compostela con el propietario y gerente del Club La Perla el también acusado Elias (con DNI nº NUM000 )con antecedentes penales no computables a efectos de la aplicación de la agravante de reincidencia)que Isabel trabajase prestando de forma continuada sus servicios sexuales a hombres a cambio de una remuneración económica que de forma forzosa debía entregar a Justo y de la que previmente el acusado Elias descontaba el importe correspondiente al coste de la habitación y reposición de sábanas donde la menor Isabel prestaba servicios sexuales.

En el momento de los hechos ambos acusados Justo y Elias eran plenamente conocedores de que Isabel era menor de edad, de que la misma carecía de familiares o amigos en España, apenas conocía el idioma español, no poseía su documentación personal al estar la misma retenida por las personas investigadas en la Diligencias Previas nº 1275/2013 tramitadas por el Juzgado de Instrucción número dos de Medina del Campo y no poseía teléfono para ponerse en contacto con persona alguna.

Isabel estuvo prestando sus servicios sexuales de forma continuada en el pub La Perla desde principios del mes de agosto hasta el 26 de septiembre de 2013 pudiendo únicamente desplazarse bien acompañada en todo momento por el acusado Justo o bien por el acusado Elias o personal encargado por éste desde la vivienda sita en la RUA000 números NUM006 - NUM007 de Santiago de Compostela hasta el pub la Perla en Exclavitud y controlando ambos acusado s todos los desplazamientos y actividades de Isabel .

Sobre las tres horas del día 24 de septiembre de 2013 el acusado Justo , con ánimo de menoscabar su integridad corporal, golpeó a Isabel con una muleta en la espalda al enterarse de que la menor pretendía huir al negarse ésta a entregarse el dinero obtenido en el Club la Perla. A continuación Isabel logró salir del domicilio del acusado y deambuló vestida sin ropa alguna de abrigo hasta que a las 20 horas y treinta minutos fue localizada corriendo en actitud huidiza por los funcionarios policiales con carné profesional números NUM008 y NUM009 por la acera del periférico de Santiago de Compostela.

A consecuencia de dicha agresión Isabel sufrió lumbalgia con contusión lumbar sin que precisara asistencia médica alguna.

A Consecuencia de tales hechos y según informe pericial del equipo sicosocial del IMELGA Isabel padece ligero aumento de la ansiedad de tipo adaptativo si bien a la fecha de emisión de dicho informe (23 de octubre de 2013) los peritos no han podido determinar si la menor va a presentar o no secuela psíquica.

El acusado Justo permanece en prisión provisional por estos hechos desde el día 28 de septiembre de 2013 hasta el momento presente.

Los hechos descritos pudieran ser constitutivos de:

Dos delitos de detención ilegal tipificados en los artículos 163.1 y 3 y 165 del código penal .

Dos delito s de determinación coactiva a una menor de edad al ejercicio de la prostitución tipificados en el artículo 188.2 y 1 del Código Penal .

Una falta de maltrato de obra tipificada en el artículo 617.2 del código Penal .

De los hechos que han quedado narrados deben responder los acusados en concepto de autores conforme establecen los artículos 27 y 28 del CP de la siguiente forma:

1)El acusado Justo :

-Un delito de detención ilegal tipificado en los artículos 163.1 y 3 y 165 del Código Penal .

-Un delito de determinación coactiva a una menor de edad al ejercicio de la prostitución tipificado en el artículo 188.2 y 1 del Código Penal .

-Una falta de maltrato de obra tipificada en el art. 617.2 del Código Penal .

2) El acusado Elias :

-Un delito de detención ilegal tipificado en los artículos 163.1 y 3 y 165 del Código Penal .

-Un delito de determinación coactiva a una menor de edad al ejercicio de la prostitución tipificado en el artículo 188.2 del Código Penal .

Cuarta. No concurren en los dos acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Quinta: Procede imponer a cada uno de los acusados las siguientes penas :

1)A Justo :

Por un delito de detención ilegal tipificados en los artículos 163.1 y 3 y 165 del Código Penal : seis años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena conforme a art. 54 y 56 del CP . Con aplicación de lo dispuesto en el art. 58.1 del CP

-Por un delito de determinación coactiva a una menor de edad al ejercicio de la prostitución tipificado en el art 188.2 y 1 del CP , cinco años de prisión con la accesorio de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena conforme a lo dispuesto en los art. 54 y 56 del CP , con aplicación de lo dispuesto en el art. 58.1 del CP

Por una falta de maltrato de obra tipificada en el art. 617.2 del Código Penal : veinte días de multa con cuota de doce euros con sujeción en caso de impago a la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el articulo 53 del CP .

Se interesa la aplicación al acusado como pena accesoria al amparo de los art. 57 y 58 del Código Penal de la prohibición de aproximación a menos de 500 metros a Isabel a su domicilio o del lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la misma y prohibición de que comunique con ella por cualquier medio durante 5 años.

Al amparo del art. 192 y 106-2 solicita que le sea impuesta la medida de seguridad de libertad vigilada durante 5 años.

A Elias :

Por un delito de detención ilegal tipificado en los artículos 163.1 y 165 del CP : cinco años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena conforme a lo dispuesto en los Artículos 54 y 56 del CP .

Por un delito de determinación coactiva a una menor de edad al ejercicio de la prostitución tipificado en el art. 188.2 y 1 del CP : cuatro años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena conforme a lo dispuesto en los artículos 54 y 56 del CP .

Se interesa la aplicación al acusado como pena accesoria al amparo de los art. 57 y 58 del Código Penal de la prohibición de aproximación a menos de 500 metros a Isabel a su domicilio o del lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la misma y prohibición de que comunique con ella por cualquier medio durante 5 años.

Al amparo del art. 192 y 106-2 solicita que le sea impuesta la medida de seguridad de libertad vigilada durante 5 años.

El Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en el siguiente sentido:

- Conclusión 1ª, en el folio 3 se suprime el párrafo que comienza diciendo 'en el registro practicado en el domicilio' y finaliza con 'alteradas en el tráfico jco'.

- Conclusión 2ª, se suprime el apartado 3º.

- Conclusión 3ª, se suprime la imputación por un dl de falsedad.

- Conclusión 5ª:

- a/ apartado 1ª relativo a Justo ,

Se suprime el apartado 3º

Se incluye que se interesa la aplicación al acusado como pena accesoria al amparo de los art. 57 y 58 del Código Penal de la prohibición de aproximación a menos de 500 metros a Isabel a su domicilio o del lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la misma y prohibición de que comunique con ella por cualquier medio durante 5 años.

Al amparo del art. 192 y 106-2 solicita que le sea impuesta la medida de seguridad de libertad vigilada durante 5 años.

- Apartado b/ relativo a Elias ,

Se incluye que se interesa la aplicación al acusado como pena accesoria al amparo de los art. 57 y 58 del Código Penal de la prohibición de aproximación a menos de 500 metros a Isabel a su domicilio o del lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la misma y prohibición de que comunique con ella por cualquier medio durante 5 años.

Al amparo del art. 192 y 106-2 solicita que le sea impuesta la medida de seguridad de libertad vigilada durante 5 años.

Del resultado de las pruebas practicadas en el presente procedimiento resultan los siguientes

I.-El día 10 de julio de 2013 Isabel , de quince años de edad (nació el NUM001 de 1997 en la localidad de Ors Tirgu Frumus -Rumanía-), viajó en autobús desde Iasi-Bucarest (Rumanía), a Medina del Campo (Valladolid); en compañía de Rosalia . A su llegada le conminaron a acudir al Club Jamaica en el que debía ofrecer servicios sexuales a cambio de una contraprestación económica. Estos hechos se investigan en las Diligencias Previas nº 275/2013 en el Juzgado de Instrucción n° 2 de Medina del Campo.

II.-A principios del mes de agosto de 2013, como Isabel quería escapar de Medina del Campo y del control de Rosalia , llamó por teléfono a Calixto (n ° NUM002 ) a quien conocía por ser de la misma vecindad (natural de Ors Tirgu Frumus -Rumanía-) y tener una relación de amistad. Una vez establecido el contacto, le expuso que quería dejar de ejercer la prostitución y abandonar del Medina del Campo.

Calixto le facilitó el teléfono de su hermano, el acusado Justo (nacido en Ors Tirgu Frumus (Rumanía) el NUM005 de 1982, con carta de identidad CNP NUM003 nOº NUM004 ). Isabel le llamó y éste le propuso que se trasladase a Santiago de Compostela a fin de cuidar a su hijo. Justo sabía que Isabel era menor de edad.

Previamente Justo se había puesto en contacto con el otro acusado Elias (mayor de edad y con

antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, con DNI n° NUM000 ) que regentaba el club de alterne la Perla sito en Pedridos, La Esclavitud, Padrón; acordando ambos que Elias pagaría los gastos del taxi y Isabel trabajaría en dicho local, prestando sus servicios sexuales a cambio de una remuneración económica.

III.- Justo recogió a Isabel en el club de Valladolid, cuya dirección le había facilitado por teléfono, viajando ambos a Santiago en taxi. Isabel no portaba documentación, ni teléfono, llegando tan solo con lo puesto. Una vez en Santiago se dirigieron a la residencia de Justo sita en RUA000 nº NUM006 - NUM007 .

IV.- Justo sabía que Isabel era menor de edad porque ella se lo había dicho y por el conocimiento previo que tenía a través de las relaciones sociales y familiares, al ser ambos naturales de la misma localidad y tener una relación de amistad con su hermano Calixto .

V.- Justo le informó, conminándola en contra de su voluntad, de que debía ofrecer servicios sexuales en el Club La Perla. Las concretas condiciones del trabajo le fueron explicadas por Elias y consistían en que debía acudir todos los días con horario de 21:00 a 02:00 de lunes a viernes o de 21:00 a 04:00 horas los sábados y los domingos de 21:00 horas a 06:00 horas. Por cada servicio o pase Elias cobraba al cliente 53 euros de los que se quedaba con 13 en total (10 en concepto de 'alquiler' -coste de la habitación- y 3 en concepto de 'sábana' -por su reposición-); de las cantidades correspondientes a las copas consumidas por las que cobraba 30 euros, se quedaba con 10.

Además Isabel debía liquidar la deuda del taxi, concepto por el que Elias le retenía cantidades que no llegaron a determinarse y por orden de Justo debía pagar los gastos del piso de RUA000 tales como el alquiler de la vivienda, compra de alimentos etc.

VI.- Isabel era controlada por Justo cuando estaba en casa y el en club Elias le indicaba que no saliese sola al exterior para no ser vista.

Isabel carecía de documentación, no tenía ni amigos ni conocidos en España a excepción de las personas de Medina del Campo, no tenía teléfono y apenas conocía el español.

VII.- Elias sabía que Isabel era menor de edad y controlaba su trabajo. Hacía anotaciones de sus servicios y era el que directamente cobraba a los clientes, entregando a la menor la cantidad que consideraba oportuna. Justo controlaba a Isabel preguntándole cuantos pases hacía cada día.

VIII.- Isabel ejerció la prostitución de forma continuada desde principios de agosto hasta el 26/9/2013. Unos 20 días después de su llegada, llevó en bolsas sus objetos personales al club con la intención de quedarse a vivir allí como lo hacían otras chicas porque no quería seguir conviviendo con Justo . Al poco tiempo, éste se personó en el local y ambos discutieron acaloradamente en el almacén, volviendo Isabel con Justo , quien dijo a Elias que la menor estaba rebelde y que tardaría unos días en volver a trabajar.

IX.- Isabel era recogida para ir al club habitualmente por Elias , si bien excepcionalmente acudió con Justo en taxi. Llegaba siempre sin maquillaje y con ropa normal, lo que evidenciaba su juventud.

X.-Sobre las 3:00 horas del día 24 de septiembre de 2013, Isabel regresó a casa tras haber trabajado en el club y como llevaba poco dinero Justo le increpó. Ella le dijo que no quería seguir ejerciendo la prostitución, ante lo que Justo , que estaba bebido y era violento y agresivo de carácter, le pegó golpeándola con un bastón en la espalda, con ánimo de menoscabar su integridad personal.

Isabel escapó de la casa y ese mismo día, hacia las 20: 30 horas fue interceptada por los agentes de la Policía Autonómica n° NUM008 y NUM009 , cuando corría en actitud huidiza, mirando constantemente hacia atrás, por el arcén del periférico de Santiago de Compostela.

Tras ser atendida, fue trasladada al centro de menores San José de Calasanz de La Coruña que abandonó a las 16: 30 horas del día 25/09/2013 regresando al Club La Perla en el que fue descubierta en las primeras horas del día 26/09/2013 con ocasión de una inspección que efectuó la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social en el mismo.

XI.- Como consecuencia de la agresión descrita Isabel sufrió lumbalgia con contusión lumbar sin que precisara asistencia médica alguna.

Según informe emitido por el equipo psicosocial del IMELGA Isabel padece ligero aumento de la ansiedad de tipo adaptativo, si bien dado que no han vuelto a tener contacto con la misma, no pueden evidenciar si padece secuelas psíquicas.

XII.-En el registro judicial efectuado en el domicilio donde convivían Justo y Isabel , sito en RUA000 , n0meros NUM006 - NUM007 en Santiago de Compostela, fueron hallados, entre otros efectos pertenecientes a Justo , varias cartas de identidad rumanas falsas en las que figuraba la foto de Justo , hechos por los que se ha retirado la acusación y una memoria USB en la que aparecían las fotografías obrantes a los folios 250 a 254 en las que figuran entre otras personas Isabel y Calixto .

XIII.- Justo se encuentra en prisión provisional por estos hechos desde el día 28 de septiembre de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados son constitutivos de las siguientes infracciones:

a/ un delito de determinación coactiva de menor de edad al ejercicio de la prostitución, previsto y penado en el art. 188 1 y 2 del Código Penal y una falta de maltrato de obra del art. 617-2 del mismo cuerpo legal ; de los que es autor el acusado Justo por su participación personal y directa de acuerdo con lo establecido en el art. 28 del Código Penal .

b/ Un delito de favorecimiento o facilitación de la prostitución de persona menor de edad, previsto y penado en el art. 187-1 del Código Penal del que es autor el acusado Elias por su participación personal y directa de acuerdo con lo establecido en el art. 28 del Código Penal .

No nos hallamos ante un delito de detención ilegal del art. 163 del Código Penal , por el que formulaba acusación el Ministerio Público, toda vez que no concurren las exigencias típicas, tal y como son interpretadas por la doctrina jurisprudencial.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba.

La conclusión de que los hechos que se declaran probados han sucedido tal y como se relata, es fruto de la apreciación de la prueba desarrollada en el plenario.

Este Tribunal ha dispuesto de prueba de cargo valida y suficiente que aparece integrada por el testimonio de la víctima que resulta corroborado datos objetivos tales como la evidencia de que la misma a pesar de tener 15 años acudía a ofrecer servicios sexuales al club la Perla y la declaración de los diferentes testigos que han depuesto, que además de confirmar que la actividad que desarrollaba, constatan su minoría de edad.

Por lo que se refiere al testimonio de la víctima, la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de forma reiterada ha venido exigiendo para su validez como prueba de cargo:

a) ausencia de incredibilidad subjetiva, con exclusión esencialmente de todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza;

b) verosimilitud, en cuanto que todas las corroboraciones periféricas abonen por la realidad del hecho; y

c) persistencia y firmeza del testimonio.

En el presente caso concurren todas y cada una de estas circunstancias que contribuyen a dotar de pleno valor incriminatorio a la declaración de Isabel .

La misma ha declarado en sede policial, en sede judicial y finalmente en el plenario mediante videoconferencia; manteniendo desde un principio, una vez vencida la resistencia inicial cuando fue sorprendida por los agentes de la policía autonómica a los que dijo que era mayor de edad, el mismo testimonio. En la primera sesión del juicio oral, debido a que no se le pudo citar, se reprodujo la declaración grabada en fase de instrucción y se procedió asimismo a la lectura del acta suscrita por el secretario judicial, ofreciendo la misma un testimonio firme y claro. Que reiteró cuando declaró mediante videoconferencia, manifestándose persistente y reiterativa en todos los extremos de su inicial declaración. El contenido de su narración es el que refleja el relato de hechos probados y goza de todas las notas que viene exigiendo la jurisprudencia. Así, ha mantenido las mismas afirmaciones desde un principio, desde las manifestaciones efectuadas a la policía autonómica hasta el presente, ofreciendo según ha podido constatar este tribunal un testimonio que no incurre en ambigüedades ni contradicciones, siendo totalmente coincidentes sus manifestaciones a pesar de ser sometida a contradicción. Afirma que viajó desde Rumanía con Rosalia , que fue obligada a acudir a un club de alterne a ofrecer servicios sexuales, que fue engañada por Justo que le hizo creer que venía a Santiago a cuidar a su hijo, que éste conocía su edad, que le mandó a acudir al club La Perla para prestar servicios sexuales a clientes, que se había concertado con Elias para ese fin, pues era el que había pagado el taxi, que no se le permitía salir sola y que Justo le había pegado.

Estas manifestaciones no adolecen de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones entre el acusado y la víctima que pudieran poner de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento o venganza; dado que su actitud no ha sido la propia de tas situación. Como se pone de manifiesto por el hecho de que la misma no acudió a denunciar su situación, sino que su interceptación por la policía autonómica fue casual, pudiendo calificarse su talante de reticente, puesto que al hallarse sola y con miedo inicialmente no dijo la verdad, haciéndolo solo cuando se sintió segura. Lo mismo cabe decir de su comportamiento en el juicio, puesto que en un principio no atendió al llamamiento judicial, siendo con posterioridad cuando se puso en contacto con el tribunal por mediación de la letrada de Justo , lo que en ningún caso puede ser interpretado como manifestación de resentimiento o enemistad, al tratarse de una conducta colaboracionista con el acusado.

Finalmente, el testimonio de Isabel también goza de verosimilitud, puesto que cuenta corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen la existencia del hecho típico. En tal sentido, es algo incuestionable y admitido por todos que Isabel acudía al club a pesar de contar con 15 años de edad y que ejercía en el mismo la prostitución, ofreciendo servicios sexuales a cambio de un precio.

El de la edad es precisamente uno de los elementos típicos que requiere de mayores esfuerzos probatorios, toda vez que tanto en el supuesto del art. 187, como en el del 188 cobra especial relevancia, siendo esencial para la subsunción.

Con relación a este extremo, es un hecho evidente que la víctima no aparenta la edad de 18 años. Esta circunstancia la ha podido constatar este tribunal mediante la observación de las fotos que obran en las actuaciones y la videoconferencia, y, lo han puesto de manifiesto cuantas personas han declarado en el plenario y tuvieron contacto con ella durante la tramitación de la causa. Así lo han manifestado los agentes de la policía autonómica nº NUM008 y NUM009 que fueron quienes cuando patrullaban de paisano la vieron corriendo por el periférico; el instructor de las diligencias, agente nº NUM010 que literalmente manifestó al tribunal que se notaba claramente que era menor; los peritos judiciales e incluso el testigo D. Nicolas que manifestó ser amigo de Elias y gerente de otro club de alterne, el cual afirmó que fue a la Perla porque había chicas nuevas, en concreto una 'rumana jovencita', admitiendo que en cuanto la vio desconfió de que era menor por su aspecto.

A mayor abundamiento, entendemos acreditado que Justo conocía la edad de Isabel por ser ambos de la misma localidad y además por ser la menor amiga de su hermano Calixto . Este hecho ha quedado acreditado no sólo por las fotografías que fueron encontradas en la memoria USB que se le incautó en el registro de su casa en las que aparecen junto a otras personas Isabel y Calixto en una discoteca, sino también por el hecho de que es evidente que entre ambos hermanos Justo Calixto existe comunicación. Esta circunstancia ha sido negada por el acusado, que afirmaba que desde que abandonó Rumanía hace años no ha vuelto a tener contacto con su hermano. No obstante, consideramos que no responde a la verdad por un doble motivo; en primer lugar, porque no se ha desarrollado prueba en tal sentido y en segundo lugar, porque de la sucesión de hechos relatados y vividos por este tribunal se deduce lo contrario. Así: a/cabe considerar como algo ilógico estar en posesión y guardar fotografías de una persona con la que no se tiene relación alguna, b/ cuando Calixto recibió la llamada de Isabel , le puso en contacto con Justo , facilitándole su teléfono y c/ fue la letrada de Justo la que contactó con Isabel en Rumanía a través de Calixto . Todo lo cual permite inferir que el acusado tenía un completo y cabal conocimiento de las circunstancias de la menor, tal y como ella misma reconoce en sus declaraciones.

En cuanto al otro acusado Elias , al margen de las consideraciones generales sobre el aspecto de Isabel , ha de reconocerse que dado que era quien recogía cada día a la menor y que por tanto la veía sin maquillaje y con ropa normal, era totalmente razonable que hubiera, al menos dudado, sobre su edad. Lo que nos sitúa ante un supuesto de dolo eventual por ignorancia deliberada. Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo al respecto que ( SSTS 10-1-99 , 16-10-2000 , 13-3-2006 y 20-11-06 ) que quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saberse, y sin embargo se beneficia de la situación..., está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito negocio en el que voluntariamente participa.

Como se dice en la reciente STS nº 705/2014, de 31 de octubre de 2014 , con ocasión de juzgar un delito contra la Salud Pública en el que se plantea una situación idéntica a la que nos ocupa: 'En el presente caso, el recurrente con su voluntad de acción de actuar como almacenista de la droga de Erasmo , creó un riesgo de forma consciente, riesgo desaprobado por la norma jurídica, con lo que se hizo acreedor de la respuesta penal derivada de su antijurídico actuar, siendo irrelevante que fuese una u otra droga pues le era indiferente en la medida que aceptó tácita pero objetivamente tal depósito, y, además se benefició económicamente, por lo tanto ya desde la teoría de la indiferencia según la cual obra con dolo eventual quien consciente del riesgo para bienes jurídicamente protegidos su actuar, continúa con su acción porque le es indiferente el resultado, por lo que le es imputable o desde la teoría de la ignorancia deliberada según la cual responde del resultado de su acción quien pudiendo y debiendo conocer las consecuencias antijurídicas de su acción, continúa con ella, y, además se beneficia, es imputable el resultado cuando este se produce, también empleada por esta Sala en ocasiones y debe ser considerado como autor vía dolo eventual, pero dolo en definitiva'.

Por último ha de indicarse que la tesis exculpatoria que sostuvo al afirmar que la víctima le había aportado un documento falso en el que figuraba que tenía 19 años, ha quedado huérfano de prueba puesto que tal documento no ha sido aportado a las actuaciones.

En consecuencia, no se puede aceptar que Elias no supiera la edad de Isabel , toda vez que, tenía la obligación de haberse informado suficientemente. El propio acusado admitió que pedía la documentación a todas las chicas que trabajaban en el club, lo cual denota que conocía las la exigencia ser mayor de edad para poder trabajar en el club.

La prueba de que Justo y Elias había alcanzado un acuerdo para que Isabel se prostituyese en el club La Perla, viene dada por el hecho de que fue Elias el que adelantó el dinero para pagar el taxi, facilitándoselo a Justo .

TERCERO.- Subsunción de los hechos en los diferentes tipos penales.

I.- Determinación coactiva al ejercicio de la prostitución.

El art. 188 del Código Penal establece que:

1. El que determine, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima, a persona mayor de edad a ejercer la prostitución o a mantenerse en ella, será castigado con las penas de prisión de dos a cuatro años y multa de 12 a 24 meses. En la misma pena incurrirá el que se lucre explotando la prostitución de otra persona, aun con el consentimiento de la misma.

2. Si las mencionadas conductas se realizaran sobre persona menor de edad o incapaz, para iniciarla o mantenerla en una situación de prostitución, se impondrá al responsable la pena de prisión de cuatro a seis años".

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo , 6 de julio , 29 de noviembre y 3 de diciembre de 2004 , 22 de febrero , 17 y 31 de marzo , 8 de junio , 22 de septiembre , 14 de octubre , 9 de noviembre y 5 de diciembre de 2005 , 7 de marzo , 27 de abril y 9 de octubre de 2006 , 5 de marzo y 26 de junio de 2007 , 3 de julio y 10 de octubre de 2008 , 22 de abril de 2009 y 24 de junio de 2010 ), sujeto activo de este delito puede ser cualquiera, sin perjuicio de la agravación de la pena que conlleva la realización de la conducta por Autoridad o funcionario público que se prevalecen de dicha condición. Sujeto pasivo es la persona menor de edad. La dinámica comisiva consiste en determinar con violencia, intimidación o engaño o abusando de una situación de necesidad o superioridad o vulnerabilidad de la víctima, a ejercer la prostitución o a mantenerse en ella; por consiguiente, se trata de todos los supuestos en que el ejercicio de la prostitución no es libremente consentido. Por consiguiente, al empleo de violencia o intimidación se equiparan los medios encaminados a provocar un vicio del consentimiento. El elemento subjetivo del injusto consiste en la finalidad de dedicación a la prostitución, que se infiere de la dinámica delictiva desplegada y de los hechos consumados que confirmaron el propósito.

En el presente caso es claro que concurren en la persona de Justo todos los elementos típicos, puesto que utilizó el engaño para lograr que Isabel , que huía del ejercicio de la prostitución, viniese a Santiago, haciéndole creer que iba a cuidar de su hijo. Y, con posterioridad una vez que la niña ya estaba en esta ciudad, abusó de su situación de necesidad y especial vulnerabilidad que venía determinada por el hecho de estaba totalmente sola y aislada dado que no conocía na nadie, apenas hablaba español, estaba incomunicada (puesto que no tenía teléfono), indocumentada y contaba tan solo con 15 años, lo que redunda en su fragilidad. Finalmente, a partir de la situación de superioridad que le conferían todas estas circunstancias, le conminó a ejercer la prostitución en el Club la Perla, con cuyo gerente ya había acordado las condiciones, haciéndolo saber que estaba en deuda con el mismo puesto que debía pagar el taxi. Consta asimismo que ejerció violencia sobre Isabel , toda vez que los golpes que determinan la condena por malos tratos, se los propinó cuando Isabel le dijo que no quería continuar ejerciendo la prostitución.

II.- Favorecimiento o facilitación de la prostitución de persona menor de edad.

Con carácter previo al análisis de los elementos típicos, ha de indicarse que el hecho de que el Ministerio Fiscal haya acusado al Sr. Elias como responsable de un delito de determinación coactiva al ejercicio de la prostitución del art. 188 del Código Penal , no es obstáculo para la calificación que ahora se hace como delito de favorecimiento de la prostitución, toda vez que ambos tipos son homogéneos y los hechos que se imputan al acusado se hallan todos comprendidos en el escrito de calificación provisional, lo que descarta una eventual indefensión.

En este sentido cabe citar el auto de la Sección tercera del Tribunal Constitucional nº 426/2005, de 12 de diciembre de 2005 en el que se resume la doctrina al respecto al establecer que: las 'exigencias constitucionales de correlación entre la calificación jurídica de la acusación y la del fallo se colman cuando se constata una analogía entre los elementos esenciales de los tipos delictivos puestos en relación, de tal manera que la acusación por un determinado delito posibilite per se la defensa en relación con el homogéneo respecto a él, que sirve de fundamento al fallo condenatorio. No se trata, por tanto, de una homogeneidad material de los títulos en los que se encuadra penalmente cada tipo delictivo, sino que es preciso que 'estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse' ( ATC 244/1995 FJ 2)' ( ATC 6/2002 de 28 de enero , FJ 3 in fine)'.

El art. 187 del Código Penal sanciona al que:

"1. El que induzca, promueva, favorezca o facilite la prostitución de una persona menor de edad o incapaz será castigado con las penas de uno a cinco años y multa de doce a veinticuatro meses. La misma pena se impondrá al que solicite, acepte u obtenga a cambio de una remuneración o promesa, una relación sexual con persona menor de edad o incapaz">.

En esta conducta ha incurrido el acusado Elias . Su participación en los hechos no es tan grave como la de Justo , al limitarse tan sólo a facilitar que Isabel pudiese ejercer la prostitución. A diferencia de la calificación del Fiscal, entendemos que su participación en los hechos no fue la de determinar a la víctima abocándola al ejercicio de la prostitución, sino simplemente la de facilitar los medios para que pudiese desarrollar aquella actividad a la que condujo Justo .

Conducta que es típica en la medida en que Isabel era menor de edad y el acusado lo sabía, como queda expuesto.

III.- Falta de malos tratos de obra.

El art. 617 del Código Penal sanciona al que golpeare o maltratare a otro sin causarla lesión.

Se subsumen en este precepto los golpes que Justo propinó a Isabel la noche del día 24 de septiembre de 2013. Estos hechos se sancionan independientemente en la medida en que entendemos que lo que determinó a la menor al ejercicio de la prostitución no fue la violencia ejercida en su persona, sino el engaño y su especial vulnerabilidad, junto con la superioridad ejercida por el acusado. Consecuentemente han de sancionarse por separado.

IV.- Detención ilegal.

El Ministerio Fiscal acusa por este delito, no obstante consideramos que no procede la condena como a continuación se expresa.

Dicha figura se haya tipificada en el art. 163 del Código Penal que sanciona en su apartado 1 al particular que encerrare o detuviere a otro, privándole de su libertad.

Las exigencias precisas para dotar de entidad autónoma a la detención ilegal, cuando concurre con otros delitos, han sido objeto de estudio y compendio por la sentencia de la sala 2ª del Tribunal Supremo de 10 febrero 2003 , en la que analizando un supuesto semejante al aquí enjuiciado dice que: 'ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala que la acción de encerrar o detener a una persona puede ser autónoma o consecuencia de otra acción delictiva que conlleve la privación de libertad ambulatoria de la víctima, cual puede suceder en delitos de agresión sexual (como es el caso) o de robo con violencia o intimidación, principalmente. En estas infracciones es inherente a la consumación del tipo penal dicha privación de libertad en la medida que la misma está absorbida en la finalidad perseguida por el agente, como es atentar contra la libertad sexual o contra el patrimonio. Ahora bien, cuando la acción excede de lo necesario y se proyecta en el tiempo indefinidamente (con independencia de su concreta duración) o con relevancia que excede de la finalidad pretendida del autor no se trata ya de la superposición o solapamiento de dos acciones sino de la existencia de un concurso real donde secuencial o sucesivamente se muestran ambas finalidades y la privación de la libertad de ambulación de la víctima es autónoma y tiene sustantividad propia'.

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo 8/2014, de 22 de enero , establece que 'Es cierto que esta Sala ha declarado que el delito de detención ilegales de consumación instantánea, pues se produce con la privación de libertad, mediante el encierro o la detención. Y que la acción de encerrar o detener a una persona puede resultar autónoma y ser constitutiva del delito de detención ilegal, o bien quedar embebida en otras que puedan conllevar cierto nivel de privación de libertad de la víctima (robos con intimidación o contra la libertad sexual)'.

En el presente caso, el control que los acusados ejercían sobre Isabel queda embebido en la conducta típica de determinación coactiva al ejercicio de la prostitución y facilitamiento de la misma, puesto que las limitaciones que afectaban a la libertad y seguridad de Isabel venían determinadas por su propia vulnerabilidad, sin que se haya acreditado un encierro o detención permanente.

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad.

QUINTO.- Responsabilidad civil.

El artículo 109.1 del Código Penal establece que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos por las leyes, los daños y perjuicios por él causados. A su vez, el artículo 110 del mismo cuerpo legal señala que la responsabilidad establecida en el artículo anterior comprende, entre otros conceptos, la indemnización de perjuicios morales, habiendo declarado reiteradamente la Jurisprudencia que éstos no necesitan probanza, en principio, cuando su existencia se infiere inequívocamente de los hechos.

En el presente caso, según resulta del informe psicosocial emitido por el IMELGA, Isabel padece ligero aumento de la ansiedad de tipo adaptativo, si bien dado que no han vuelto a tener contacto con la misma, no pueden evidenciar si padece secuelas psíquicas. Y, como consecuencia de la agresión que le causó Justo sufrió lumbalgia con contusión lumbar sin que precisara de asistencia médica alguna.

Consecuentemente, se accede a la petición de indemnización de 4.000 euros, que deberán satisfacer ambos acusados solidariamente al surgir como consecuencia de haber sido compelida al ejercicio de la prostitución, actividad para la que fue necesaria la colaboración de ambos.

SEXTO.- Determinación de la pena.

Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad en ambos acusados, se ha de aplicar la regla 6º del art. 66 del Código Penal a cuyo tenor se habrá de moderar la previsión legal en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la gravedad de los hechos.

Lo que nos conduce a imponer las penas en su grado medio, puesto que la conducta juzgada es muy grave y la situación de la víctima se ha mantenido en el tiempo durante casi dos meses.

Las penas de prisión llevan como accesoria, de acuerdo con el art. 56 del Código Penal , la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 57.1 y 2 y 48.2 del Código Penal , procede imponer a los acusados, por cada uno de los delitos, la pena accesoria de prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Isabel , de su domicilio, del lugar de trabajo o de cualquier otro frecuentado por la misma y la prohibición de comunicar con ella por cualquier medido durante cinco años.

Por imperativo de lo establecido en los art. 106-2 y 192 del Código Penal se impone la medida de seguridad de libertado vigilada durante 5 años.

Consecuentemente se condena a Justo a las siguientes penas: a/ como autor de un delito de determinación coactiva al ejercicio de la prostitución tipificado en el art. 188 1 y 2 del Código Penal a la pena de 5 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; b/ como autor de una falta de malos tratos tipificada en el art. 617-2 del Código Penal a la pena de 20 días de multa con cuota de 6 euros; c/ prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Isabel , de su domicilio, del lugar de trabajo o de cualquier otro frecuentado por la misma y la prohibición de comunicar con ella por cualquier medido durante cinco años; d/ libertad vigilada durante 5 años.

Se condena a Elias a las siguientes penas: a/ 2 años y medio de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; b/ la prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Isabel , de su domicilio, del lugar de trabajo o de cualquier otro frecuentado por la misma y la prohibición de comunicar con ella por cualquier medido durante cinco años; c/ libertad vigilada durante 5 años.

SÉPTIMO.- Por imperativo del artículo 123 del Código Penal , se condena a los acusados al pago de las costas.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución ,

Fallo

Que condenamos a Justo como responsable en concepto de autor de un delito de determinación coactiva de menor de edad al ejercicio de la prostitución previsto y penado en el art. 188 1 y 2 del Código Penal y como autor de una falta de malos tratos del art. 617-2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a las siguientes penas:

a/ 5 años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

b/ Multa de 20 días con cuota de 6 euros; con sujeción en caso de impago a la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal .

c/ Prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Isabel , de su domicilio, del lugar de trabajo o de cualquier otro frecuentado por la misma y la prohibición de comunicar con ella por cualquier medido durante cinco años;

d/ 5 años de libertad vigilada.

Que condenamos a Elias como responsable en concepto de autor de un delito de favorecimiento a la prostitución de persona menor de edad previsto y penado en el art. 187-1 del Código Penal a las siguientes penas:

a/ 2 años y medio de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

b/ Prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Isabel , de su domicilio, del lugar de trabajo o de cualquier otro frecuentado por la misma y la prohibición de comunicar con ella por cualquier medido durante cinco años;

c/ libertad vigilada durante 5 años.

Se condena a ambos acusadosa que indemnicen solidariamente a Isabel en la cantidad de 4.000 euros y al pago de las costas.

Se absuelve a ambos acusados del delito de detención ilegal por el que se formulaba acusación.

Notifíquese esta Sentencia a los acusados personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer recurso de casación, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta resolución

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-