Sentencia Penal Nº 357/2015, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 24/2015 de 30 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ

AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA. JEREZ DE LA FRONTERA

Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414

S E N T E N C I A Nº 357/15

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª . LOURDES MARIN FERNANDEZ

MAGISTRADOS:

DON IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO

Dª . CARMEN GONZALEZ CASTRILLON

NIG: 1100641P20143000104

Nº Procedimiento: Procedimiento Abreviado 24/2015-A

Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 105/2014

Origen: JUZGADO MIXTO Nº3 DE ARCOS DE LA FRONTERA

Contra: Luis Miguel , Claudia y Abilio

Procurador: CRISTOBAL ANDRADES GIL

Abogado: MANUEL CASTAÑO MARTIN

En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a treinta de septiembre de dos mil quince.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el PROCEDIMIENTO ABREVIADO 24/15, dimanante de las Diligencias Previas 540/14 del Juzgado de Instrucción Nº 3 de Arcos de la Frontera por supuesto delito contra la salud publica, contra:

- Luis Miguel , nacido en Villamartín, (Cádiz), el NUM000 /1993, hijo de Borja y Gregoria , con domicilio en C/ DIRECCION000 Nº NUM001 -PTA NUM002 - NUM003 . VILLAMARTIN y con Documento Nacional de Identidad núm. NUM004 , sin antecedentes penales .

- Abilio , nacido en Villamartín, (Cádiz), el NUM005 /1987, hijo de Borja y Gregoria , con domicilio en C/ DIRECCION000 Nº NUM001 -PTA NUM002 - NUM003 . VILLAMARTIN y con Documento Nacional de Identidad núm. NUM006 , con antecedentes penales .

- Claudia , nacido en Prado del Rey, (Cádiz), el NUM007 /1992, hija de Lucio y Adela , con domicilio en C/ DIRECCION001 Nº NUM001 -PORTAL NUM002 - NUM003 . VILLAMARTIN. y con Documento Nacional de Identidad núm. NUM008 , sin antecedentes penales.

Todos ellos están representados en las actuaciones por el Procurador Sr. ANDRADES GIL y defendidoS por el letrado Sr. CASTAÑO MARTIN.

Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. SRA. DOÑA EMILIA QUESADA DE LA TORRE

Antecedentes

PRIMERO-.En fecha 30 de septiembre de 2.015, ha tenido lugar en esta Sala la vista en juicio oral y público en la causa antes descrita. Al acto de la vista asistieron los acusados y los testigos propuestos y no renunciados por las partes, habiendo quedado recogidas las declaraciones en soporte audiovisual, y posteriormente en CD, constituyendo a todos los efectos, el Acta de Vista de Juicio Oral, de conformidad con lo previsto en el art. 743.2 de la L.E.Criminal .

SEGUNDO.-el Ministerio Fiscal interesó la condena de los acusados, como autores de un delito contra la salud pública del art. 368 inciso primero del Código Penal a la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de 1000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 20 días, mas accesorias, así como el comiso del telefono intervenido .

La defensa solicito la libre absolución.

TERCERO.-En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal y la defensa elevaron sus conclusiones a definitivas.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Presidente Dña. LOURDES MARIN FERNANDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Los acusados Abilio y Claudia , de común acuerdo y con ánimo de obtener un beneficio ilícito, sobre las 23.00 horas del día 4 de abril de 2.014, fueron interceptados por agentes de la Guardia Civil en el punto de verificación de vehículos, situado en la Carretera A-8100, p.k. 4,500, con dirección a la entreda a Puerto Serrano, partido judicial de Arcos de la Frontera (Cádiz), cuando circulaban en el vehículo marca Seat Toledo, matrícula ....-BHM . El agente de la Guardia Civil NUM009 , observó como el acusado Abilio , entregaba a la acusada Claudia un paquete con envolvotirios que ésta intentó ocultar en la zona genital y que resultó ser 8,72 gramos que dieron positivo a cocaína (la sustancia está valorada en 523,2 euros). Tal sustancia iba a ser destinada de común acuerdo por los acusados al tráfico a terceras personas.

La acusada Claudia , portaba un teléfono móvil de la marca Blackberry que era furto de su actividad ilícita.

En el vehículo también se encontraban el acusado Luis Miguel , así como la novia de Abilio , menor de edad, no quedando acreditadas su participación en los hechos descritos.'

Fundamentos

PRIMERO.-Que el delito enjuiciado esta tipificado como delito de peligro o riesgo en general en el articulo 368 del actual CP . Requiere además de la existencia de un elemento objetivo -tenencia o posesión de la droga -un elemento subjetivo del injusto representado por la finalidad de destinar en todo o en parte la sustancia poseída al trafico y este animo de tenencia de drogas preordenadas al trafico ha de demostrarse a través de pruebas directas así como de presunciones, indiciaria o circunstancial, pues así viene reconociéndose de forma reiterada por la jurisprudencia afín de evitar la impunidad de tales conductas delictivas. Por ello la finalidad exigida debe inducirse de hechos o signos concluyentes, siempre que entre los hechos que constan acreditados en la causa - hechos base - y el animo de trafico -hechos consecuencia - pueda establecerse un enlace lógico de acuerdo con las reglas del criterio humano. En este sentido cabe destacar que la jurisprudencia establece datos que a tal efecto se han de tener en cuenta y consideración. la cantidad de sustancia ocupada o aprehendida en cuanto excedente de lo razonadamente destinado al consumo propio, la clase de sustancia intervenida, la adicción a dicha sustancia por el poseedor, lugar en que se produce la incautación, actitud adoptada al producirse la ocupación de la droga, ocupación de elementos auxiliares (balanzas y cuchillos.......para la manipulación de la sustancia con vista a obtener una mayor ganancia, etc., Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Septiembre de 1987 , 9 de Mayo de 1988 y 18 de Diciembre de 1989 .

Que de acuerdo con lo señalado y aplicándolo a la causa que nos ocupa, la sala tras la apreciación bajo el principio de inmediación de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral llega a la convicción de que se ha cometido el delito por el que se acusa a Claudia Y Abilio .

Así queda acreditado de las pruebas practicadas en el acto del juicio y valoradas por la sala bajo el principio de inmediación que los acusados son autores de los hechos descritos y que la droga incautada a la primera estaba preordenada al trafico , no cabe decir lo mismo del acusado Luis Miguel como posteriormente veremos.

Que en la mayoría de los supuestos sobre este tipo constitutivo no se dan las pruebas directas necesarias para entender acreditada la autoría, por ello y para evitar la impunidad del delito, la jurisprudencia unánimemente tiene establecido la plena destrucción del principio de presunción de inocencia mediante la prueba indiciaria siempre que se den los requisitos exigidos al efecto y por la cual a partir de determinados hechos o datos base cabe racionalmente deducir la realidad del hecho consecuencia. Para ello son precisos determinados requisitos exigidos repetidamente por dicho Tribunal y compendiados en las Sentencias de 23 de mayo y 5 de octubre de 1997 , en términos reiterados en las Sentencias de 14 de mayo y 30 de noviembre de 1998 , así como en la de 21 de Marzo del dos mil . Tales requisitos son:

A) Que los indicios estén plenamente acreditados; y que además sean plurales, o excepcionalmente sea único pero de una singular potencia acreditativa; sean concomitantes al hecho que se trate probar y estén interrelacionados, cuando sean varios, reforzándose entre sí ( Sentencias de 12 y 16 de julio de 1996 , entre otras.

B) Que a partir de esos indicios se deduzca el hecho consecuencia como juicio de inferencia razonable, es decir, que no solamente no sea arbitrario, absurdo o infundado, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de demostración, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( Sentencias de 18 de octubre de 1995 ; 19 de enero y 13 de julio de 1996 , etc.).

C) Que la Sentencia exprese cuáles son los hechos base o indicios en que apoya el juicio de inferencia, y que explicite el razonamiento a través del cual partiendo de los indicios se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado.

SEGUNDO.-Que aplicando dicha doctrina jurisprudencial a la causa que nos ocupa la sala tras presidir bajo el principio de inmediación el juicio oral, considera acreditado que de los indicios existentes queda destruida la presunción de inocencia de los acusados Claudia Y Abilio . En primer lugar de la propia declaración de los mismos que en absoluto han merecido credibilidad a la sala, pues en el acto del juicio Abilio niega categóricamente los hechos, declarando que ningún paquete entrego a Claudia y que desconocía que esta tuviera droga; la acusada reconoce que tenia en su poder la droga, que la había adquirido con unas amigas para consumir y que ella había puesto 80 euros.

Frente a ello la GC señala que el día de los hechos realizaron un control de vehículos, siendo el instructor y jefe operativo el GC NUM010 , quien fue avisado por el GC NUM009 de que al detener el vehículo donde viajaban los acusados y ver maniobras extrañas, pudo observar con una linterna que utilizaba para registrar el vehículo, que el acusado Abilio entregaba a la acusada un paquete y que esta se lo guardaba en sus partes; señala el instructor que esta conducta es habitual en estos controles, pues dado que a veces solo intervienen agentes masculinos, se conoce que la mujer no puede ser registrada; que se le pregunto a la acusada si entregaba voluntariamente lo escondido o la conducían a comisaria para ser registrada y entrego el paquete que había guardado en sus genitales, lo que pudo comprobar el citado GC; asi mismo consta acreditado que el GC- NUM009 reconoce en el acto del juicio que ve como un ocupante del vehículo entrega un paquete a Claudia y esta lo esconde en los genitales, que una vez entregado resulto ser dos paquetes de cocaína con un peso de 5,234 g y de 8,72 g y una pureza de 21,8% según informe toxicologico , no impugnado.

Que el problema que se plantea en esta causa es la autoria, pues ninguna duda ofrece que Claudia tenia la droga incautada, pero no es creíble su versión de que fuera de ella y dos amigas para el consumo, no tiene sentido que si la adquiere para el consumo con sus amigas, la lleve ella con otras persona y las amigas se hayan quedado en Montellano, asi mismo no acredita de forma alguna que sea consumidora y tampoco como no teniendo trabajo y diciendo que vive con su novio Luis Miguel que tampoco tienen trabajo, que este hace un mes que recibe una pensión y por tanto en la fecha de la comisión de los hechos vivían de la ayuda de los padres , pueda pagar 80 euros para el consumo de cocaína , lo que tampoco se corresponde con el valor de la droga no discutido y que según el informe del MF es de 523,2 euros; asi mismo resulta creíble la declaracion de la GC que declaran que la droga se entrego a Claudia por Abilio .

Se ha de señalar con carácter general que conforme a los artículos 292 y 293 LECr .El carácter testifical de las declaraciones prestadas por los funcionarios de la Policía Judicial en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio ( Sentencias del tribunal Supremo de 22 de Enero y 16 de Septiembre de 1996 . A tales efectos basta con la valoración que a los jueces merezcan tales declaraciones, totalmente legítimas de principio, si las mismas normalmente se ratifican o se reproducen de manera expresa en el plenario ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 30 de Enero de 1984 , 30 de Octubre de 1989 y 18 de Mayo de 1990 ). La credibilidad de cuantos se manifiestan en el juicio oral es función jurisdiccional que sólo compete al órgano juzgador, que no debe incurrir en contradicción o arbitrariedad al realizar dicha labor ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre y 27 de Octubre de 1995 . En consecuencia, las declaraciones inculpatorias de los policías forman parte del acerbo probatorio en el plenario al amparo de los principios constitucionales.

En el presente caso, a los componentes de la Sala las declaraciones de los agentes les resultaron creíbles, verosímiles, nada artificiosas y coincidentes en los puntos esenciales, siendo así que de las mismas se deduce sin ningún género de dudas la realidad de lo acontecido, pues el GC- NUM009 pudo observarlo perfectamente .Por tanto consideramos que puesto que la droga la tenia en primer lugar Abilio , este es coautor de los hechos, considerando probado que la droga estaba preordenada al trafico, pues pese a que señala que era drogadicto, que esta en tratamiento en centro de Villamartin y que desde 2009 no consume, nada acredita y es mas si no es consumidor según su versión, solo se explica la tenencia de la droga para dedicarla al trafico.

TERCERO.-Problema distinto plantea Luis Miguel que aunque iba en el vehículo y es el novio de Claudia y el hermano de Juan María , por lo que la sala tiene sospechas de que en tales circunstancias era conocedor de la existencia de la droga y que era para venderla, no bastan con las sospechas, debiendo concluir que no queda suficientemente acreditada su participación, por lo que procede aplicar el principio in dubio pro reo y absolverle del delito que se le imputa.

CUARTO.-A juicio del tribunal existen indicios suficientes sobre la comisión del delito contra la salud publica pues por una parte esta acreditado la tenencia de la droga y por otra al no constar prueba alguna de que fueran consumidores, pues no basta con la mera declaracion, que estaba preordenada al trafico, siendo a estos efectos indiferente lo alegado por la defensa de que el GC. en el acto del juicio no supiera cual de los dos hermanos entrego la droga pues es normal dado el tiempo transcurrido, de lo que no tiene duda alguna es que la persona que consta en el atestado, que ratifica, fue quien entrego la droga, tampoco tiene importancia como señala también la defensa que 'el instructor declarara en el juicio que al parecer el Guardia Civil vio la entrega del paquete', pues ello es solo una forma de hablar que no pone en duda lo ocurrido.

Ahora bien en atención a las concretas circunstancias que concurren en la presente causa, tras la LO 5/10 procede aplicar el tipo atenuado, el Art. 368.2 del C. Penal que establece 'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370'.

La STS 873/2012, de 5 de noviembre , resume la doctrina jurisprudencial sobre esta materia, que procede recordar:

1º) El nuevo párrafo segundo del articulo 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

3º) La regulación del Art. 368 2º no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado , en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública , con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma.'

Aplicando esta doctrina a la causa dada la escasa cuantía de droga incautada concretamente dos paquetes de cocaína de 5,234 g. y de 8,72 .g y una pureza de 21,8% , tanto en cuanto a su peso neto como al grado de pureza y su valor económico 523,2 euros, que a Claudia no le consta antecedentes penales y que no se les conoce tengan los acusados bienes adquiridos de la venta, es procedente la aplicación del tipo atenuado del Art. 368 del CP

QUINTO.-Del mencionado delito son responsables Los acusados Claudia Y Abilio conforme a lo previsto en el art. 27 del Código Penal , por su ejecución directa y material.

SEXTO.-Que no concurren la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEPTIMO.-En cuanto a la pena a imponer, cabe decir que partiendo de que el tipo atenuado del artículo 368 prevé una pena de entre UN AÑO Y TRES AÑOS de prisión, debiéndose individualizar la pena en función de la conducta concreta, entendemos que teniendo en cuenta la no concurrencia de circunstancias modificativas y la inexistencia de antecedentes penales de los acusados de trafico de droga se le ha de imponer la pena mínima de un año y siete meses de prisión. Conforme al artículo 56, dicha pena lleva como accesoria la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así mismo se les impone la pena de multa de 1000 euros.

OCTAVO-.Las costas procésales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, conforme al artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que se impone el pago de las dos terceras partes de las costas a los condenados.

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

Fallo

1º Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Luis Miguel como autor de un delito contra la salud pública que se le imputaba, sin imposición de costas.

2º- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Claudia Y Abilio como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública antes definido, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal a la pena de un año y siete meses de prisión y multa de 1000 euros, con arresto sustitutorio de 20 días en caso de impago de la multa, una vez hecha excusión de sus bienes.

Asimismo, le condenamos a la pena accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago de las dos terceras partes de las costas.

Dése el destino legal a la sustancia, dinero y demás efectos intervenidos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, estando constituida en audiencia pública la Sala que la dictó, de lo que yo el Secretario Judicial doy fé en la misma fecha.