Sentencia Penal Nº 357/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 2/2016 de 06 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de apelación penal núm. 2/2016.

Causa núm. 188/2015 del

Juzgado de lo Penal núm. 4 de Granada.

Ponente: Sra. María Aurora González Niño.

S E N T E N C I A NÚM. 357

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. El Rey.

Ilmos. Sres: María Aurora González Niño

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez

Dª Aurora María Fernández García

En la ciudad de Granada, a seis de junio de dos mil dieciséis, la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en trámite de apelación laCausanúm.188/2015del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Granada, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 28/2014 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Loja,seguido por supuesto delito de hurto contra los acusados Geronimo , apelante,representado por la Procuradora Dª María Dolores Ruiz Martín y defendido por el Letrado D. Ángel Alguacil Sevilla, y Pascual ,representado por la Procuradora Dª Isabel Macías Santiago y defendido por la Letrada Dª Sandra Rosales Cuevas, ejerciendo la acusación pública elMINISTERIO FISCAL, impugnante,representado por D.Juan Guerrero González.

Antecedentes

PRIMERO.- En el expresado proceso recayó sentencia con fecha 14 de septiembre de 2015 que declara probados los siguientes hechos:

'El acusado Geronimo , el día 19 de abril (sic), sobre las 21, 29 horas, junto con otras dos personas de nacionalidad china no identificadas, puestas de común acuerdo y con ánimo de enriquecimiento ilícito ajeno, entró en el salón Plines, sito en la calle Plines núm. 6 de la localidad de Loja (Granada), y una vez allí se acercó a la máquina tragaperras modelo Afrilia (sic) con NIF A 28415594, modelo JA-B 1-726, tipo B, serie 10 número de fabricación 01184, propiedad de Recreativos Franco, que había en dicho establecimiento, e introdujo monedas de dos euros previamente untadas con una sustancia transparente y sólida presumiblemente pegamento extra fuerte, manipulando la máquina, lo que impedía el normal funcionamiento de la misma de manera que una vez introducidas las monedas en la máquina éstas se desviaban al cajón de premios, obteniendo con ello un beneficio económico de 503,60 euros. En las máquinas se causaron daños tasados pericialmente en la cantidad de 489 euros. El propietario de la máquina no reclama ni por la cantidad sustraída ni por los daños, siendo estos hechos grabados en la cámaras sitas en dicho establecimiento, y visto por el encargado del establecimiento',

y contiene el siguiente FALLO:

'Que debo condenar y condeno a Geronimo , como autor penalmente responsable de un delito de hurto, previsto y penado en el art. 234 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

Que debo absolver y absuelvo a Pascual del delito de que se le acusaba, declarando de oficio las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.- Interpuesto en legal forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado Sr. Geronimo , solicitó dicha parte la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra absolutoria en su favor.

TERCERO.- En el trámite que previene el artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal impugnó el recurso y solicitó su desestimación con confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, se acordó, dentro de las posibilidades del Tribunal, quedaran para deliberación el día 31 de mayo de 2016 al no estimar necesaria la celebración de vista.

QUINTO.- No se acepta íntegramente el relato de hechos probados que la sentencia apelada contiene, el cual queda rectificado en los siguientes puntos:

1.- Se completa la fecha de los hechos datándolos en el día 19 de abril de 2012.

2.- Se suprime la expresión '...obteniendo con ello un beneficio económico de 503,60 euros' por '...ignorándose el importe de las monedas de que de esta forma se apoderaron'.

SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales del trámite, y es ponente la Magistrada Dª María Aurora González Niño.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento de sentencia se alza en apelación el único de los dos acusados que ha resultado condenado, Geronimo , con la única pretensión de que esta Sala revoque el fallo y en su lugar le absuelva libremente del delito de hurto que se le imputa conforme al tipo básico del art. 234 del Código Penal , alegando como motivo de su impugnación la lesión de su derecho fundamental a la presunción de inocencia por estimar que ninguna de las pruebas de cargo que se aportaron al acto del juicio oral posee eficacia suficiente para destruir dicha presunción bajo ninguno de los dos aspectos que cuestiona: ni su participación en los hechos delictivos que la sentencia declara, ni el dinero que resultó sustraído del interior de la máquina tragaperras.

Cierto es que la prueba personal que se practicó en el juicio oral sobre unos hechos que habían sucedido más de tres años atrás tuvo un resultado que puede calificarse de desigual, sobre todo la declaración del principal testigo de cargo, D. Doroteo , aquejado de una amnesia selectiva difícilmente justificable por el tiempo transcurrido habida cuenta de lo inusual de los hechos, como él mismo reconoció a la juzgadora, porque no todos los días mientras estuvo al frente del local de juegos de azar en cuestión se enfrentaba a incidentes de este tipo -la manipulación del depósito de las monedas de la máquina electrónica usando pegamento untado sobre monedas de 2 euros que se introducían por la ranura simulando el juego, lo que permitía el desvío y salida de las monedas depositadas en el cajetín hasta el exterior sin haber ganado premio-, y conocía además a este acusado por ser habitual del local y dueño de un restaurante en la ciudad, al que identificó como uno de los ciudadanos chinos que participaron en la conducta sospechosa que le decidió a expulsarles del local por su negativa a identificarse. No obstante las reticencias del testigo a explicar de forma clara lo que observó y cómo actuó, no se atrevió a negar que lo declarado por dos veces, primero en la Guardia Civil y después en el Juzgado ratificándolo, no fuera cierto o no respondiera a la verdad aunque expresara sus dudas o incluso negara algún extremo, como que llegara a visionar la grabación de las imágenes captadas por las cámaras de seguridad del salón de juegos, que al fin y a la postre ninguna importancia tiene porque en realidad nadie de los que comparecieron al juicio oral llegaron a verlas, tampoco la juzgadora (ni este Tribunal) porque cuando se fueron a visionar tal como el Ministerio Fiscal había solicitado como prueba documental del juicio, el soporte DVD se encontraba partido e inservible. Lo que importa de su declaración es que fue ese testigo el que advirtió en el acusado y sus acompañantes una actitud durante el juego tan sospechosa que le llevó a avisar a la empresa propietaria de la máquina para que hiciera las oportunas comprobaciones, siendo precisamente esta iniciativa suya y la información que suministró a la Guardia Civil sobre el ciudadano chino que conocía de entre los sospechosos, lo que permitió identificar al aquí recurrente como posible copartícipe en la sustracción que después confirmó el administrador de la empresa propietaria, el denunciante y testigo Sr. Lucio , tras abrirla máquina y comprobar la manipulación de su cajón monedero que mostró a la Guardia Civil tras su denuncia, cual se refleja en la diligencia de inspección ocular del atestado ratificada en juicio por uno de los agentes que intervino en la misma.

Amparándose en estas dificultades sobrevenidas en la prueba, construye el recurrente todo su alegato exculpatorio soslayando que la principal prueba de cargo de su participación en los hechos, así considerada y valorada en la sentencia, ha sido su propia declaración autoincriminatoria desde el inicio de la investigación y a lo largo del proceso aunque tratar de maquillarla en el juicio oral sin gran convicción ni razones que pudieran justificar ese cambio de actitud salvo la de enfrentarse en juicio a un cargo delictivo y a una petición de condena que acaso no esperaba. Nos remitimos a lo que la Juzgadora expone en la sentencia sobre las manifestaciones en juicio del acusado Sr. Geronimo comparándolas con la prestada ante la Guardia Civil y ante el Juzgado instructor, ambas en calidad de imputado y en presencia de su abogado, y a la doctrina jurisprudencial que se cita sobre el valor probatorio de la autoinculpación prestada de forma inobjetable durante la fase de instrucción y con todas las garantías procesales si durante el juicio oral incurre el acusado en contradicción consigo mismo en lo declarado durante el sumario sin ofrecer razones satisfactorias que lo justifiquen, para proclamar su aptitud como prueba de cargo de cara a la presunción de inocencia del propio declarante.

Y partiendo de esta prueba, corroborada por lo demás por el testigo Sr. Doroteo de acuerdo con lo que se acaba de exponer más arriba sobre la presencia del acusado Sr. Geronimo en el local de juegos junto con otros compatriotas jugando en las máquinas tragaperras, y por el testigo Sr. Lucio y el agente policial sobre las señales de manipulación que presentaba la máquina en cuestión, objetaremos a las alegaciones del recurrente que nada importa que la prueba no haya podido esclarecer la concreta participación que tuvieron estos cuatro individuos (por error, se dice en el relato de hechos probados que eran tres -el acusado y otros dos no identificados- excluyendo al acusado absuelto), y dentro de ellos la del acusado mismo, en los actos de manipulación del aparato y de aprehensión del dinero que expulsó la máquina gracias a esa manipulación, porque no es obstáculo para imputarle el hurto a título de coautor y exigirle la correspondiente responsabilidad penal por su activa participación en los hechos incluso aunque no llegara a meter ninguna moneda en la máquina, o untarlas con el pegamento, o apoderarse del dinero o siquiera a repartir ganancias con los demás, pues sólo por el hecho de llevar a sus compatriotas al local, del que era liente asiduo, para mostrarles el concreto modelo de máquina que aquéllos iban buscando por propicia para ser manipulada, mostrársela sabiendo cuál era el 'truco' que le iban a aplicar (lo de untar las monedas con un pegamento especial que incluso le ofrecieron en venta en ese momento para hacerlo solo por su cuenta), y presenciar cómo lo hacían se quedase o no allí hasta el final... son hechos que justifican plenamente la concurrencia en él de los elementos que viene exigiendo la Jurisprudencia para la coautoría material o realización conjunta de los hechos descritos en el tipo que el art. 28 del Código Penal admite como una de las modalidades de la autoría, a saber:

1) la existencia de un acuerdo de voluntades, previo, inmediatamente anterior o simultáneo a la ejecución, el así denominado tradicionalmente 'pactum scaeleris', que entraña la unidad de conocimiento y la aceptación del proyecto común, esto es, la común resolución de los partícipes para llevar a efecto la acción que no debe identificarse con la premeditación, puesto que puede ser el producto explícito de una deliberación pero también el mero dolo compartido del acuerdo tácito, que es el que se da normalmente en los supuestos de coautoría adhesiva y en los hechos en que apenas transcurren unos segundos en la ideación criminal y su puesta en práctica, bastando con que se trate de una decisión que surja durante la ejecución cuando alguien suma su comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ya han sido parcialmente realizados por el otro.

2) la cooperación ejecutiva, esto es, la colaboración de los partícipes al hecho con una aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto, sin que sea necesario que cada coautor ejecute por sí mismo todos los actos materiales integradores del núcleo del tipo, consecuencia del reparto de funciones o papeles asignados a cada uno de ellos para contribuir al resultado. No obstante, se ha admitido ocasionalmente la coautoría por comisión por omisión, vg. en delitos de robo con intimidación cuando durante el atraco uno amenaza con el armas, otro se apodera del dinero y un tercero se limita a encontrarse presente bien en actitud de vigilancia, o en refuerzo de la acción ejecutiva de los demás, o dispuesto a intervenir en caso necesario.

3) el condominio funcional del hecho creado por el vínculo de solidaridad que se genera entre los partícipes, por el que cada autor actúa y deja actuar a los demás, creándose así una situación en las que todos los autores dominan conjuntamente el trascurso del hecho y su resultado de manera que les es atribuible a todos como propio, independientemente de la entidad material de su intervención que en todo caso habrá de ser relevante, con posibilidad por tanto de de dejar correr o bien de interrumpir la realización de la acción delictiva.

SEGUNDO.- Mayor fundamento tienen, empero, las restantes alegaciones del recurrente sobre la prueba del importe del dinero sustraído, esencial en este caso no de cara a la cuantía de la responsabilidad civil a la que el representante de la empresa perjudicada renunció debido al tiempo transcurrido, sino a la calificación jurídica de los hechos, porque de ese elemento depende el castigo de la sustracción como delito o como falta de hurto (ahora delito leve en el art. 234-2 tras la modificación del Código Penal por LO 1/2015) si no excedió de 400 euros el valor de lo hurtado.

Coincidimos con el recurrente en lo insatisfactorio de la única prueba aportada por la Acusación pública para demostrar ese dato con la testifical en juicio del denunciante Sr. Lucio para cifrar la suma sustraída en 503Â?60 euros, prueba sobre la que la sentencia pasa de puntillas a pesar de ser una de la que más polémica desató y tiempo consumió durante el debate, como comprueba esta Sala con la reproducción de la grabación del juicio oral. El testigo, notoriamente inexperto en la materia, se remitió a las comprobaciones que los técnicos empleados de su empresa hicieron con la información electrónica que contenía la máquina sobre el dinero depositado, el ingresado por los jugadores, el entregado en premios y el que debía quedar en el cajetín monedero cuando, tras comprobar la manipulación, hicieron el arqueo aplicando un programa informático. Pero aunque no haya motivos para poner en duda el resultado del arqueo que el testigo comunicó, sí lo hay para atribuir el desfase a la sustracción que aquí nos ocupa ya que, como reconoció el testigo, los datos se recogían cada vez que se hacía la recaudación con una frecuencia de tres o cuatro días, o cada vez que la máquina se apagaba y se volvía a encender, por lo que no se puede descartar que parte del desfase se debiera a otra sustracción cometida o no por otros ese mismo día u otro anterior, o incluso después hasta que se inspeccionó la máquina, o a otras razones que se nos pueden escapar; de hecho, el testigo reconoció que no podía asegurar si la suma arrojada por el arqueo electrónico de la máquina fue la que le sustrajeron. Y a ello se añade lo que el propio acusado Sr. Geronimo declaró sobre el dinero sustraído, 220 euros con una ganancia indebida de 60 según dijo al declarar como imputado ante el Juzgado instructor, inferior a los 400 por encima de cuyo límite nos encontraríamos en presencia del delito.

Las dudas racionales que la prueba de cargo arroja sobre el dinero realmente sustraído, imposibles de disipar, no deben jugar en contra del acusado al no ser admisible tal solución por incompatible con la presunción de inocencia que le asiste y el rancio principio pro reo que rige en Derecho Penal, razón bastante para estimar parcialmente el recurso deducido y disminuir el reproche penal que ha de recibir el reo para condenarle como autor de una falta de hurto del art. 623-1 del Código Penal en vigor al tiempo de su perpetración, que hemos comprobado no prescrita pese a la dilación sufrida por el proceso, al tratarse de hechos no despenalizados tras la reforma sustantiva del Código por LO 1/2015 sino constitutivos hoy día de una infracción, el delito leve, de mayor entidad criminológica que las antiguas faltas hoy eliminadas y sucedidas en algunos casos, como el hurto, por esa nueva categoría de infracción penal. Y en cuanto a la pena a imponer, el modus operandi aplicado sobre la máquina para el apoderamiento del dinero que contenía más los daños por ello causados, son razones suficientes para adentrarnos en el punto medio de la pena de multa que se preveía para la falta, descartando llegar al máximo de su extensión tan sólo por el excesivo tiempo transcurrido Y haciendo uso el tribunal de las facultades que para la determinación de la pena en las faltas le reconocía el antiguo art. 638 del Código, fijamos una cuota de 10 euros diarios que se estima prudencial para una persona que, como el acusado, es dueño de un restaurante y habitual de los juegos de azar.

TERCERO.- No se advierten motivos para hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales de esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª María Dolores Ruiz Martín, en nombre y representación del acusado Geronimo , contra la sentencia de fecha 14 de septiembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Granada en la Causa a que este rollo se contrae,DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSdicha resolución en el pronunciamiento por el que condena al recurrente como autor de un delito de hurto, y en su lugar,condenamos al acusado Sr. Geronimo , como autor de una falta de hurto, a la pena de cuarenta y cinco días de multa a razón de una cuota diaria de 10 euros (cuatrocientos cincuenta euros en total), con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, en su caso, previa la exacción de sus bienes; manteniendo el resto de los pronunciamientos del fallo, sin declaración sobre las costas procesales de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a la parte apelante y al Ministerio Fiscal, y devuélvanse los autos al Juzgado remitente, con certificación de la presente para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que no caben otros recursos que los de revisión y anulación, cuando procedan, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN

En GRANADA a 6 de Junio de dos mil Dieciséis .-