Sentencia Penal Nº 357/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 587/2016 de 22 de Junio de 2016

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

GM

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2016/0006391

Procedimiento Abreviado 587/2016

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 115/2016

SENTENCIA Nº 357/16

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina (Presidente)

D. Francisco Ferrer Pujol (Ponente)

Dª Lourdes Casado López

En Madrid, a veintitrés de junio de dos mil dieciséis

Visto en juicio oral y público ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 587/2016 procedente del Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid, Diligencias Previas 115/2016, seguido de oficio por un delito contra la salud pública, contra la imputada Ana , nacida el NUM000 de 1982 en Montevideo (Uruguay), hija de Roberto y Bibiana , con pasaporte uruguayo nº NUM001 , de ignorada solvencia, sin antecedentes penales, y privada de libertad por esta causa desde el día 20 de enero de 2016.

Habiendo intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Cristina Valdueza Vega; la acusada reseñada, representada por el Procurador D. Jesús Andrés Peralta de la Torre Serrano y defendida por el Letrado D. Francisco Miranda Velasco; siendo Ponente de la presente resolución el Magistrado D. Francisco Ferrer Pujol, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368 inciso primero del Código Penal , reputando responsable del mismo en concepto de autora a la acusada, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y solicitó la imposición de las penas de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 24.526,80 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad, así como el comiso de la droga intervenida y de los 500 euros que se le ocuparon, y su condena al abono de las costas procesales. Al amparo del art. 89 CP , interesó se declare en sentencia la sustitución de la pena restante por expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España por tiempo de nueve años una vez haya cumplido las dos terceras partes de la pena impuesta, accedido al tercer grado o le haya sido concedida la libertad condicional.

SEGUNDO.-La defensa de la acusada, en igual trámite, negando los hechos imputados, consideró los mismos no constitutivos del delito contra la salud pública por el que es acusada su representada, solicitando su libre absolución. Subsidiariamente, para el caso de ser considerada responsable del delito imputado, interesaba se apreciara la circunstancia atenuante de drogadicción, bien como eximente incompleta del art. 21. 1ª CP , bien como atenuante simple.

Ha resultado probado y así se declara que siendo alrededor de las 10:45 horas del día 20 de enero de 2016, Ana , mayor de edad y sin antecedentes penales, cuando se hallaba en la Sala 3 (de inadmitidos) de la Terminal 1 del aeropuerto Adolfo Suárez Madrid Barajas, por problemas con la documentación que portaba, fue sorprendida ocultando bajo una almohada un envoltorio de forma alargada e irregular, realizado con plástico, que contenía 74 gramos de cocaína con una riqueza del 84 %, es decir, 62,16 gramos de cocaína pura, con un valor en su ilícito mercado y venta al por mayor, de 3.455,70 euros; hallándose además en su bolso, otro bulto cilíndrico, realizado con un preservativo, conteniendo 100 gramos de cocaína al 84,9 % de pureza, es decir, 84,9 gramos de cocaína pura, con valor de mercado al por mayor de 4.719,90 euros.

Dichos bultos, que suman 147,06 gramos de cocaína pura con un valor de 8.175,60 euros, los había transportado el día anterior en un vuelo procedente de Montevideo (Uruguay), en el interior de su vagina.

Al ser detenida se le ocupó la suma de 500 euros que iba a destinar a sufragar los gastos de la actividad descrita.

Ana , de nacionalidad uruguaya, intentaba entrar en España con un permiso de residencia polaco caducado y se encuentra privada de libertad desde su detención el día 20 de enero, habiéndose dictado auto de prisión provisional contra ella el día siguiente, situación en la que permanece a día de hoy.

Ana padece una intensa adicción a la cocaína desde hace largos años.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública previsto y penado en los arts. 368 inciso primero del Código Penal , en la redacción de los mismos hoy en vigor, dada por la LO 5/2010, pues se poseía la droga dicha por la imputada con la finalidad de destinarla al tráfico a terceras personas, siendo la cocaína una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de Febrero de 1966.

Todo ello ha resultado plenamente acreditado en virtud de los siguientes elementos probatorios:

1º.- el reconocimiento por la acusada de haber introducido en España procedente de Montevideo la cantidad de droga, cocaína, que le fue ocupada y que transportó en el interior de su cuerpo, reconociendo en definitiva, en el acto del juicio la totalidad de los hechos que le fueron imputados por la acusación, sin perjuicio de efectuar determinadas alegaciones de descargo y exculpación, que posteriormente habremos de valorar.

2º.- la testifical del agente de la Policía Nacional con carnet profesional nº NUM002 , quien en el acto del juicio oral ha declarado de forma coincidente y concordante con lo relatado en el atestado inicial de las presentes actuaciones, cómo detuvieron a la acusada en al aeropuerto de Barajas por haber recibido una denuncia anónima que, reseñando el nombre y número de vuelo en que arribaba a España la acusada, se decía que la misma importaba drogas y al ir a localizarla en la Sala de inadmitidos en España en la que se encontraba, vieron como intentaba ocultar lo que resultó ser uno de los cilindros con cocaína y, tras ser cacheada, se le encontró el otro en su bolso. La contundencia de este testimonio, unida a la carencia de cualquier sospecha de interés espurio por parte de los agentes de la autoridad actuantes en relación a la acusada, y en particular de aquél que declaró en juicio, lleva a la Sala a la plena convicción de haber ocurrido los hechos del modo descrito y, en definitiva, reconocido en juicio por la acusada.

3º.- la pericial consistente en el análisis de la sustancia intervenida realizada por los peritos del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, identificando la misma como cocaína con el peso y grado de pureza ya apuntados (obrante a los folios 94 y ss. de las actuaciones), y la pericial practicada por la Dirección General de la Policía y Guardia Civil acerca del valor que hubiera adquirido la sustancia en el mercado ilícito (folios 106 y ss.), periciales realizadas por organismos oficiales, no impugnadas por las partes y admitidas expresamente por las mismas como documentales en la causa.

Ello nos lleva a la conclusión de tener por plenamente acreditado que la acusada, fue detenida cuando realizaba una conducta de transporte e introducción clandestina en España de una cantidad considerable de cocaína, lo que integra la conducta típica imputada, pues son reiterados los pronunciamientos del Tribunal Supremo en el sentido de considerar los actos de transporte de la droga como los más próximos a la idea misma del tráfico que se reputa típico en el art. 368 C. Penal ( STS de 19 de febrero de 2003 y 14 y 21 de noviembre de 2007 , entre muchas); mientras que el dolo de cometer este delito, que requiere el conocimiento de la naturaleza estupefaciente o psicotrópica de la sustancia transportada y la resolución de ejecutar actos de tráfico, estima la Sala que concurre en su conducta, máxime al haber sido expresamente reconocido -en parte- en juicio por la acusada que admitió saber que transportaba droga, si bien afirma, a modo de auto exculpación, que la droga que transportaba no estaba destinada a su venta a terceros, sino que se destinaba, exclusivamente, a su autoconsumo, conducta que constante criterio jurisprudencial estima penalmente impune.

Pero no cabe acoger la pretensión de la Defensa en orden a excluir la tipicidad por la vía de alegar el destino al autoconsumo de la droga transportada, ya que en esta materia, es criterio jurisprudencial constante del que son recientes muestras las SSTS 33/2016, de 2 de febrero y 202/2016, de 10 de marzo , que siguen sosteniendo que conforme a los estudios del Instituto Nacional de Toxicología, se ha establecido en 1,5 gramos de cocaína base el consumo medio diario de un adicto, entendiéndose que debe considerarse preordenada al tráfico la tenencia de droga en cantidad que exceda del acaparamiento para cubrir cinco días de consumo, de modo que se consideran necesariamente destinadas al ilícito tráfico las acciones de posesión de cocaína superiores a los 10 gramos. Ello, claro está, sin perjuicio de poderse matizar esta norma general atendiendo a las especiales circunstancias concurrentes en cada caso particular.

Trasponiendo al presente caso este constante criterio jurisprudencial, alcanzamos la conclusión de ser inaceptable la pretensión de la defensa, pues la misma se basa en el solo hecho de manifestar la acusada ser consumidora de cocaína en cantidades importantes, desde que contaba apenas quince años de edad y que en la última anualidad se había exacerbado su consumo; mientras que por otra parte, dado que su intención al venir a España era la de permanecer aquí unos diez días para luego intentar viajar a Polonia para reanudar su relación con su marido, actualmente quebrada, todo ello vendría a explicar que se asegurase la tenencia de esa cantidad de droga (174 gramos de cocaína pura). Tesis que no es de acoger, pues nada se ha acreditado sobre el posible viaje a Polonia, ni la existencia de marido polaco o tenencia de nacionalidad polaca, pues todo ello pretende la parte acreditarlo con su sola declaración y la aportación de fotocopia de una tarjeta de permiso de residencia en Polonia caducada desde hace años, incapaz en todo caso de servir de prueba de matrimonio o viaje posterior alguno.

Por ello, simplemente contamos con un viaje que se dice programado para diez días, lo que acaso pudiera justificar un acopio por drogodependientes de la cantidad de sustancia precisa para cubrir el consumo durante la duración del viaje, es decir, unos 15 gramos según lo antes apuntado. Y lo ocupado fueron 174 gramos.

Se dice que la cantidad diaria consumida era muy elevada, ya que la adicción se había intensificado en el último año, pero lo cierto es que tan intensa adicción en el momento de la detención parece improbable no generase unas consecuencias físicas derivadas de la deprivación de consumo que a partir de su detención se produjo que, sin embargo no se han producido. Y aun admitiendo, a los efectos puramente dialécticos que la acusada viniera sufriendo la necesidad de un consumo exagerado, que hasta triplicase lo jurisprudencialmente establecido, ello supondría la necesidad de unos 45 gramos de cocaína pura para atender a su consumo durante el viaje. Y lo ocupado fueron 174 gramos.

Por ello concluimos que la droga ocupada estaba destinada al tráfico a terceras personas procediendo, por ello, la condena interesada.

SEGUNDO.- De los hechos declarados probados deberá responder en concepto de autora la acusada, por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos constitutivos del tipo penal previamente definido, y ello de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal .

TERCERO.-En la ejecución del expresado delito concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, atenuante, de toxifrenia, al amparo del art. 21. 2 CP , pues a través de la pericial de análisis de cabello obrante a los folios 108 y ss. de la causa, se sigue que efectivamente, en los 6 ó 7 meses inmediatamente anteriores a la analítica, es decir, en la época inmediatamente anterior a los hechos enjuiciados, existe acreditación de consuma de cocaína, habitualmente asociado a consumo de alcohol, y de MDMA, lo que otorga credibilidad al relato de la acusada de padecer una intensa dependencia al consumo de drogas tóxicas, entre ellas la cocaína. En esta materia, es reiterado criterio jurisprudencial (ad exemplum STS 283/2015, de 18 de mayo ) el que señala que: ' Es doctrina reiterada de esa Sala (SSTS 27.9.1999 y 5.5.1998 ), que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación; no se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16.10.2000 , 6.2 , 6.3 y 25.4.2001 , 19.6 y 12.7.2002 ).

En la STS. 21.3.2001 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos 'objetivada' en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adicción grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar tan acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 )'.

Por ello en el presente caso, a la vista de la normalidad en el estado psico-físico de la acusada en el momento de su detención, constatado por el informe del médico forense obrante al folio 35 de la causa, no podemos aceptar la pretensión inicial de la Defensa, eximente completa o incompleta, pues carecemos de esos necesarios datos de concreta afectación de sus capacidades intelectivas y/o volitivas en el momento de comisión de los hechos, pero sí estimamos la concurrencia de la atenuante del art. 21. 2 CP , de obrar el reo por su adicción a drogas tóxicas, pues la obtención de numerario para atender a su dependencia es razonable subyazca en el proceder de la acusada, conforme con carácter alternativo se interesa por la defensa.

CUARTO.-Procede imponer a la acusada las costas procesales, a tenor del art. 123 C. Penal en relación con el 240 LECr ; así como decretar el comiso y destrucción de la droga intervenida y demás efectos del delito -dinero- interesada por el Ministerio Fiscal, al amparo de los artículos 374 y 127 C. P .

QUINTO.-En orden a la graduación de la pena, la Sala, en atención a la ausencia de constancia de circunstancias personales relevantes concurrentes en la acusada y atendiendo a la cantidad de sustancia ilícita objeto de la causa, así como al cierto grado de afectación derivado del hecho de poner en riesgo la propia vida al transportar la sustancia en el interior del propio cuerpo, estima que deben imponérsele las penas legales en una extensión muy levemente superior al mínimo legal. Ello nos conduce a imponer la pena de tres años y dos meses de prisión.

Por aplicación de idéntico criterio, la pena de multa se fija en 9.000 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de quince días.

Dicha pena privativa de libertad, será acompañada por la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad a la previsión del art. 56. 1. 2º C. Penal .

Finalmente, interesa la acusación la aplicación de la previsión del art. 89. 1 CP , es decir, que se fije ya en sentencia, la sustitución parcial de la pena impuesta por la expulsión de España de la penada una vez alcance las dos terceras partes de cumplimiento de la pena, o le sea concedido el tercer grado penitenciario o la libertad condicional. Sin embargo, la aparente taxatividad de esta norma está luego matizada por el nº 4 del propio artículo 89 CP , que permite no aplicar la expulsión en caso de que la misma resulte desproporcionada atendiendo al arraigo en España y demás circunstancias personales del reo, así como modula la aplicación de la norma en el caso de ciudadanos comunitarios europeos. Y en el caso, la acusada afirma tener nacionalidad polaca por matrimonio, lo que de momento no ha sido acreditado. Por ello entiende la Sala oportuno en el caso acudir a la posibilidad prevista en el art. 89. 3 CP de resolver esta cuestión en el curso de la ejecutoria.

VISTOS los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación a la presente causa

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Ana como autora penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, concurriendo la atenuante de obrar a causa de su drogadicción, a las penas de TRES AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 9.000 EUROS, con quince días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y a que abone las costas procesales causadas. Se decreta el comiso de la droga intervenida, así como los 500 euros ocupados, a los que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará a la condenada el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa si no se le hubiere aplicado a otra.

Recábese del instructor la pieza de responsabilidad civil concluida conforme a derecho.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación del que conocerá la Sala de lo Civil y Penal del TSJ, en el plazo de diez días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá formularse en los términos de los arts. 790 a 792 LECr .

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a