Sentencia Penal Nº 357/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 151/2015 de 31 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
SENTENCIA: 00357/2016
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278
2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250
Teléfono: a
213100
N.I.G.: 30030 51 2 2015 0009668
APELACION JUICIO RAPIDO 0000151 /2015
Delito/falta: QUEBRANT.CONDENA O MED.CAUTELAR (TOD.SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: Jacobo
Procurador/a: D/Dª JOSE ANTONIO DIAZ MORALES
Abogado/a: D/Dª JOSE ANTONIO RUBIO MARIN
Contra: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Ilmos. Sres.:
Don José Luis García Fernández.
Presidente
Don Álvaro Castaño Penalva.
Doña María Concepción Roig Angosto
Magistrados
SENTENCIA Nº 357 /2016
En la Ciudad de Murcia, a uno de junio de dos mil dieciséis.
Vista, en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia la causa
procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Murcia, seguida ante el mismo como Juicio Rápido número
310/2015 , por supuesto delito de quebrantamiento de condena, contra D. Jacobo , como penado y parte
apelante, representado por el procuradora D. José Antonio Díaz Morales y defendido por el letrado D. José
Antonio Rubio Marín, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno
Rollo con el Nº 151/15, señalándose el día uno de junio de dos mil dieciséis para su deliberación y votación,
quedando pendiente de resolución.
Es Magistrada-Ponente Doña María Concepción Roig Angosto, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Penal Nº 3 de Murcia dictó sentencia en fecha 21 de agosto de 2015 , estableciendo como probados los siguientes Hechos: ' Jacobo , con DNI número NUM000 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia (fue ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 15 de enero de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Cieza por el delito de violencia en el ámbito de la violencia de género a la pena, entre otras, de prohibición de acercamiento a menos de 50 metros de Elisabeth y prohibición de comunicación con Elisabeth , en ambos casos durante un periodo de 16 meses, habiendo sido por el referido Juzgado, en ejecución de las penas impuestas por el mismo en el trámite de las Diligencias Urgentes por Delito 8/2015, notificado en esa fecha de la indicada sentencia y requerido personalmente, documentalmente y en forma del cumplimiento de la pena de 16 meses de prohibición de aproximación a menos de 50 metros de la referida Elisabeth y de prohibición de comunicación con la misma, con el apercibimiento expreso de que su incumplimiento dará lugar a la comisión de un delito de quebrantamiento de condena), no obstante lo anterior, y con menosprecio hacia la citada resolución, Jacobo , el día 31 de julio de 2015, sobre las 15:15 horas, se aproximó al vehículo en el que estaba montada conduciendo Elisabeth en la Calle Julián Romera de Cieza (Murcia) para realizarle unas manifestaciones (cuyo contenido no ha quedado acreditado, a pesar de que Elisabeth ha sostenido en este juicio que lo que se le vertieron fueron una serie de amenazas) a través de la ventanilla del coche, a cuyo lado izquierdo se puso Jacobo , haciéndole una fotografía en ese acto la referida Elisabeth a fin de acreditar que se había acercado Jacobo a ella.'

SEGUNDO: Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO: ' Que debo condenar y condeno (con correlativa absolución por el delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género por el que venía siendo acusado) a Jacobo como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena, previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal , a la pena de seis meses de prisión, con inhabilitación para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenando igualmente a Jacobo al abono de la mitad de las costas causadas en esta litis (y declarando de oficio la mitad restante).'

TERCERO: Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del penado D. Jacobo , al que se opuso el Ministerio Fiscal, que interesó la confirmación de la sentencia recurrida por los argumentos contenidos en su informe de fecha 7 de octubre de 2015.



CUARTO: Admitido el recurso, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia previa deliberación y votación de la Sala.

HECHOS PROBADOS ÚNICO: Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO: Dictada sentencia por el Juzgado de lo Penal condenando al acusado Jacobo , hoy apelante como autor de un delito de quebrantamiento de condena previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal , es recurrida la sentencia invocando la existencia de un Error de Prohibición, por entender que se cumplían los requisitos que para ello establece nuestro Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencia de fecha 12 de marzo de 2001, de la Sala 2 ª de lo Penal, siendo aplicable al caso que nos ocupa lo establecido en el Artículo 14.3 del Código Penal , con exclusión de la responsabilidad criminal.

Afirma que su representado obró desconociendo que su conducta estaba prohibida y creyendo que podía acercarse a su mujer para tratar con ella el tema de la devolución de los menores, puesto que de hecho la denunciante le llamaba para tratar estos temas. Recuerda que Jacobo siempre declaró que pensaba que podía acercarse a la denunciante y hablar con ella de temas relacionados con los niños, en concreto, de la devolución y entrega de los mismos, por lo que el incumplimiento de la pena de alejamiento por parte de Jacobo estaría desprovisto absolutamente de dolo.

Argumenta que la denunciante no tiene ningún miedo a quien fue su pareja, padre de sus hijos, lo que motiva su denuncia no es el hecho de que él se acerque a ella, sino que este hable con su actual pareja.

En segundo lugar, aunque dentro del motivo único de apelación, alega liquidación de condena no le fue notificada a mi patrocinado, sino a la denunciante, que se quedó viviendo en el que fuera domicilio conyugal, citando la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17a, de fecha 14 de febrero de 2006 que establece ña necesidad de la notificación de la liquidación de condena personalmente al penado.

Para finalizar interesando de la Sala que, con estimación del recurso, se revoque la de instancia y se absuelva al recurrente del delito por el que ha sido condenado.



SEGUNDO: Centrado el concreto objeto devolutivo en los términos vistos, se ha de recordar que el análisis del Tribunal ad quem puede profundizar sobre la racionalidad de la valoración probatoria efectuada por el Juez a quo , considerando los extremos relevantes en que se asienta, e infiriendo su razonabilidad y adecuación a los medios de prueba practicados, en definitiva, ponderando su acierto o desacierto en la manera de discurrir y en las conclusiones alcanzadas.

En el caso, el recurso se fundamenta en dos alegaciones, reiteración de las esgrimidas en el Plenario, siendo la primera de ellas el error de prohibición en el que habría incurrido Jacobo al pensar que podía acercarse a la denunciante para hablar con ella del régimen de visitas de los hijos comunes (en concreto la devolución de los menores con ocasión de la quincena que habían pasado con él por las vacaciones de verano) motivado, dicho error, por ser ella la que, en numerosas ocasiones, le llamaba por teléfono para tal fin, recordando que la existencia de las repetidas llamadas telefónicas realizadas fue corroborada por Agentes de la Guardia Civil, tal y como consta en el Atestado, al mismo folio 8, y corroboradas por el padre del acusado que prestó declaración como testigo en el Acto de Juicio.

Sin embargo, en los razonamientos de la sentencia de instancia, se encuentra una justificación de los motivos que llevan al Magistrado a rechazar dicho error. Entre los mismos es de destacar el siguiente ' el que Elisabeth haya llamado en alguna ocasión a Jacobo para aclarar extremos relativos a la entrega y devoluciones de las menores de edad en común (lo que sólo admite, de las cuatro llamadas de los últimos meses obrantes en el atestado, Elisabeth en una de ellas, pues sostiene que las demás han sido sus propias hijas menores de edad, que usan su teléfono móvil para contactar ellas mismas, las menores, con su padre) es irrelevante, ni ello es creíble que pueda llamar a error o confusión alguna a Jacobo acerca de la necesidad, bajo pena, de cumplir con la condena que se le impuso, cuando el mismo fue requerido personalmente de cumplimiento de esas prohibiciones con apercibimiento de quebrantamiento de condena ...y cuando el mismo hoy acusado admite, lisa y claramente en la vista oral, al comienzo del interrogatorio del Ministerio Fiscal, que tenía perfecto conocimiento de que consta contra él una prohibición de acercamiento y de comunicación respecto de su expareja.'

TERCERO: Analizado por la Sala el primero de los argumentos del recurso de apelación, tras el visionado del juicio, se concluye que el mismo no puede prosperar.

A efectos de calificación como delito de quebrantamiento de condena resulta indiferente el consentimiento, libre o viciado, permanente o puntual de la víctima protegida, o incluso el consentimiento tácito que se alega por el apelante. Tras algunas vacilaciones, el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo, celebrado el 25 de noviembre de 2008, por una mayoría de 14 votos frente a 4, afirmó, sin ambages, que ' el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP '; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la personal ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé ( SSTS de 28 de septiembre de 2007 , 29 de enero de 2009 que invoca ya expresamente y aplica el referido Acuerdo y en la STS de 26 de febrero de 2010 , en la que se invoca también el Acuerdo, añadiendo que 'es claro que si la función social de la pena es la ratificación de la vigencia de la norma frente a la acción lesiva de un bien jurídico, tal función no puede depender de la voluntad de un sujeto privado, en la medida de que no se trata de un interés individual').

Respecto del error invocado en el recurso, al que habría conducido la conducta de la denunciante, según se alega en la apelación, se ha de recordar la sentencia de fecha 28 de febrero de 2012, de la AP Murcia, Sección Segunda , Pte Poza Cisneros, que, con cita a la jurisprudencia, señala la conocida clasificación que distingue entre error de tipo y error de prohibición, de un lado y error vencible o invencible, de otro. Así, la STS 163/2005, de 10 de febrero , observa que el artículo 14 C.P ' distingue entre el error de tipo (o de hecho), que afecta al supuesto de hecho previsto por la norma, y el error de prohibición (de derecho, según la terminología anterior), que atañe a la propia existencia de la norma que prohíbe la realización del hecho. No basta con conocer el hecho típico sino que además el sujeto activo debe conocer su significado antijurídico. Teniendo en cuenta lo anterior el error sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal puede ser invencible o vencible. En el primer caso se excluye la responsabilidad criminal, impunidad de la conducta, y en el segundo se impone una pena inferior. El error de prohibición ha sido explicado mediante la teoría clásica denominada del dolo o la teoría de la culpabilidad, propia del finalismo. Para la primera es preciso que el agente conozca el hecho y su significado antijurídico, mientras que para la segunda lo importante no es que el autor conozca o no conozca la prohibición, sino si podía o no conocerla, de forma que quien no puede conocer la prohibición de un hecho no puede actuar de otro modo'.

En todo caso, importa, más que el nomen iuris, su prueba, difícil, en cuanto pertenece al arcano íntimo de la conciencia y, como pone de relieve la citada STS 163/2005, de 10 de febrero ' con independencia de que el artículo 14 C.P . pueda ser adscrito a una u otra concepción del error de prohibición, lo cierto es que la Jurisprudencia participa de ambas concepciones cuando establece que no basta con alegar la existencia del error sino que éste ha de quedar suficientemente acreditado ', su realidad debe resultar con claridad de las circunstancias del caso.

Para centrar a que circunstancias del caso, y del autor, se debe atender, la Sala trae a colación los razonamientos de la SAP Tarragona Sección 4ª, de 7 de diciembre de 2011 (ROJ: SAP T 1707/2011 ) Pte Hernández García que hace referencia a dichas circunstancias, señalando que es cierto que ' el derecho contempla situaciones excepcionales en las que la sociedad debe soportar la consecuencia de actos típicos cuando el destinatario de la norma o de un concreto mandato no pudo conocer su alcance. El error de prohibición, junto con el de tipo, actuaría como una verdadera cláusula de escape justificada desde la necesaria vigencia del principio de culpabilidad. Ello implica la exención o atenuación, según los casos, cuando el sujeto activo no abarcó en términos representativos el mandato de prohibición o la concurrencia de algún elemento del tipo esencial para la atribución de responsabilidad penal.

Ahora bien, la operatividad de dichas cláusulas viene marcada por presupuestos estrictos que acrediten que el déficit de cognoscibilidad no pueda reprocharse a una conducta descuidada o despreciativa del derecho o del mandato por parte del destinatario ', sentando la referida resolución que ' el autor deviene obligado a un esfuerzo de conciencia, hasta el punto de que debe emplear toda su potencia intelectual para conocer y, en su caso, despejar las dudas que le surjan mediante la reflexión y, si fuese necesario, dejándose aconsejar.

Para determinar el grado y alcance de dicha potencialidad de reconocimiento, habrá que estar, como criterio principal, al entorno personal del sujeto activo', criterio que, combinado con el del tipo de norma afectada permitirá distinguir ' cuándo el conocimiento de la norma o del mandato concreto es algo evidente y cuándo el desconocimiento de los contenidos normativos es plausible incluso en personas motivables por el derecho, de tal manera que una pena, atendiendo a los fines de la misma, no tendría sentido.' La citada resolución sigue explicando que 'En este sentido, puede afirmarse, bajo criterios de experiencia general, que toda persona que forma parte de una sociedad dispone de una ' reserva de conocimientos' relativos a su mundo vital. Es un saber caracterizado por su incuestionabilidad, que se asienta en consideraciones de experiencia individual y colectiva. Sin este conocimiento la persona no podría desenvolverse en la sociedad. De alguna manera, este tipo de conocimiento determina la propia comprensión de la realidad social. Determinados mandatos elementales conforman dicha reserva de conocimiento y, desde luego, su incumplimiento implica conciencia de antijuricidad aunque durante la ejecución de la conducta prohibida la persona no se repita o reflexione expresamente sobre el contenido ilícito de la acción u omisión .' Concluyendo con la siguiente reflexión ' Aun cuando ese conocimiento de lo cotidiano permita fórmulas abiertas o aun cuando algunas representaciones adquieran ciertos perfiles de indeterminación, la consecuencia que se deriva es que la ignorancia de los mandatos normativos que integran dicha cotidianidad no puede tener relevancia exculpante'.

Con estos parámetros de valoración, la sentencia que se cita niega el error en un supuesto en que, impuesta la pena de alejamiento, existió un requerimiento personal sobre el contenido de aquélla, lo que ' supone que participó de forma personal en el proceso, asistido de letrado, y conoció, de primera mano, el alto grado de jurisdiccionalidad que lo envuelve. Para cualquier ciudadano medio y, particularmente, para aquéllos que se ven sometidos a un proceso penal resulta fácilmente aprehensible que las decisiones penales solo pueden adoptarse por el juez y en consecuencia solo éste puede modificarlas. El recurrente disponía de elementos e instrumentos de información suficientes sobre el alcance de las decisiones que le fueron notificadas. El estándar aplicable, por tanto, es el específico del tráfico o del contexto singular en el que se desenvolvía el recurrente. Y es evidente que una persona sometida a un proceso penal, asistida de letrado, al que por sentencia se le ordena de forma precisa que se abstenga de un determinado comportamiento no puede argüir desconocimiento de la continuada vigencia del mandato porque aun cuando su expareja le propusiera o le invitara a un reencuentro puntual. De contrario, el esfuerzo de conciencia, el potencial de reconocimiento, del que disponía le obligaba antes de aventurarse a incumplir lo que se le ordenó a recabar consejo o información precisa y cualificada que le permitiera superar un putativo estado de duda o de incerteza '.

Y si el sujeto, como era el caso, disponía de todos los elementos cognoscitivos para 'actualizar' el preciso contenido de su obligación y no lo hizo, se hace patente el ' consciente desprecio por la norma, con independencia de la putativa actitud complaciente o colaboradora ' de la persona protegida por la pena.

En el presente caso, esta alzada no aprecia en Jacobo la concurrencia del error alegado, y ello es así, por un lado, porque la jurisprudencia existente respecto de la relevancia del consentimiento (y la llamada telefónica de la denunciante podría hacer pensar en un consentimiento tácito) de forma unánime era contraria a que dicho consentimiento pudiera cuestionar la evidencia de la conciencia de antijuridicidad (algo conocido por los Letrados como el que asistió al ahora apelante en el juicio en el que resultó condenado a la pena cuyo quebrantamiento determinó su nueva condena en la instancia), por otro lado, todos los días se escuchan noticias relativas a los delitos relacionados con la violencia de género, resaltándose, por los mass-media los supuestos en los que se ha delinquido nuevamente quebrantado una medida de alejamiento previa, lo que convierte en cotidiano el conocimiento de condenas por quebrantamiento y en natural la conciencia correlativa de la antijuridicidad de no cumplir los alejamientos fijados para protección de las víctimas, por mucho que exista un consentimiento expreso o tácito de éstas.

Tampoco se ha probado que Jacobo fuera una persona sin cultura o que tuviera la capacidad disminuida, y ha estado siempre asistido de letrado, tanto en el primer juicio como durante la ejecutoria de la sentencia dictada tras él.

Por dichos motivos el primer argumento del recurso se rechaza.



CUARTO: El segundo motivo de apelación hace referencia a que la liquidación de la pena de alejamiento no fue notificada personalmente al penado.

La sentencia de instancia rechaza el motivo argumentando ' Por otro lado, la alegación de la defensa respecto a que la liquidación de condena que se practicó (y que, como no podía ser de otra manera, comenzaba el 15-1-2015, día en que fue notificado y requerido de cumplimiento, con apercibimientos, el condenado) no le fue notificada a su cliente sino que, por dirigirse por correo certificado con acuse de recibo a la misma dirección anterior, quien recibió esa misiva judicial con esa liquidación fue su mujer), carece de nuevo de sostenibilidad, habida cuenta que José, se insiste, fue requerido personalmente de cumplimiento por 16 meses el mismo día 15-1-2015 y con el apercibimiento de la comisión de delito de quebrantamiento de condena ', citando los argumentos de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Primera, de 23 de febrero de 2015 .

Comparte la Sala los razonamientos dados desde la instancia para rechazar el motivo de apelación y no los del apelante. La falta de sintonía respecto de éstos parte de considerar que no existe desconocimiento o error acerca de la inclusión de la fecha de autos en la vigencia de la pena, impuesta por hechos sucedidos en fechas cercanas (el 15 de enero de 2015 y los hechos sobre los que versa el recurso acaecen el 31 de julio de 2015), por lo que ninguna duda podía existir acerca de cuándo empezaba el cumplimiento de la pena de dieciséis meses de alejamiento, siendo apercibido expresamente en tal sentido el mismo día en el que se le impuso la pena, por lo que el segundo argumento del recurso se desestima igualmente.



QUINTO : En definitiva, siendo correcta la valoración de la prueba y, al tiempo, la subsunción de los hechos que de ella resultan en el tipo por el que resultó condenado el apelante, procede la íntegra confirmación de la sentencia de instancia, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.

Jacobo contra la sentencia dictada el día 21 de agosto de 2015 por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Murcia, en juicio rápido número 310/2015 -Rollo Nº 151/15-, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.