Sentencia Penal Nº 357/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 102/2016 de 13 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00357/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION 5 CARTAGENA
C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)
Teléfono: 968.32.62.92.
213100
N.I.G.: 30016 43 2 2015 0043894
APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000102 /2016
Delito/falta: IMPAGO DE PENSIONES
Denunciante/querellante: Benedicto
Procurador/a: D/Dª REYES AZOFRA MARTIN
Abogado/a: D/Dª FRANCISCA NIETO ROS
Contra: MINISTERIO FISCAL, Natividad
Procurador/a: D/Dª , MILAGROSA GONZALEZ CONESA
Abogado/a: D/Dª , ENRIQUE JOSE MECA FERNANDEZ
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION 5ª - CARTAGENA
ROLLO Nº 102/2016
Ilmo. Sr. D. Jacinto Aresté Sancho
Ilmo. Sr. D. Juan Angel Pérez López
Ilmo Sr. D. José Francisco López Pujante
Magistrados
En Cartagena, a trece de diciembre de dos mil dieciséis.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 357

Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede
en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 3
de Cartagena, seguida en el mismo como Procedimiento Abreviado 113 de 2016, derivado del Procedimiento
Abreviado 4 de 2016 Diligencias Previas 3201 de 2015 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Cartagena (Rollo
nº. 102/16), por delito de impago de pensiones, contra Benedicto defendido por la letrada Doña Nieto
Ros y representada por la procuradora Doña Reyes Azofra Martín, interviniendo el Ministerio Fiscal en el
ejercicio de la acción pública y Doña Natividad , defendido por el letrado Don Enrique José Meca Fernández
y representada por la procuradora Doña Milagrosa González Conesa siendo partes en esta alzada, como
apelantes, dicho acusado y, como apelados, el Ministerio Fiscal y la acusación particular. Ha sido Magistrado
ponente el Iltmo. Sr. D. Jacinto Aresté Sancho, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero : El Juzgado de lo Penal nº 3 de Cartagena, con fecha 14 de julio de 2016, dictó Sentencia en los autos de que este rollo dimana declarando probados los siguientes hechos: 'Se dirige la acusación contra Benedicto , mayor de edad y sin antecedentes penales computables. Por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer N ° 1 de Cartagena se dictó el 13-7-2015 auto donde se establecía la obligación del acusado de abonar mensualmente la cantidad de 250 euros para cada uno de los hijos menores habidos con Natividad en concepto de pensión de alimentos. El acusado, a pesar de haber tenido ingresos económicos ha abonado parcialmente los mismos con aportaciones mensuales de 300 euros, salvo un mes - septiembre de 2015-, en que abonó 360 euros. Por sentencia de 2-2-2016 se dictó por el mismo Juzgado sentencia donde se aprobaba un convenio regulador que fijaba una pensión de alimentos de 440 euros mensuales (220 por cada hijo menor) y en abril de 2016 el hijo menor pasó a vivir con el acusado de manera que por auto de 19-5-16 se atribuyó la guarda y custodia del menor al padre. El acusado ha incumplido de forma injustificado lo acordado en el mencionado auto, a pesar de conocer el alcance legal del incumplimiento y el perjuicio que se le causaba a la familia adeudando la cantidad de 1140 euros en concepto de alimentos. La cantidad adeudada por el acusado en concepto de pensión de alimentos asciende a 1.140 euros, cantidades que se encuentran consignadas en el Juzgado' .

Segundo : En el fallo de dicha resolución, expresamente se disponía: 'Que debo condenar y condeno Benedicto como autor criminalmente responsable de un delito de impago de pensiones previsto en el artículo 227 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 6 meses de multa con cuota diaria de 5 euros (900 euros) con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas, debiendo indemnizar a Natividad en la cantidad de 1.140 euros que se corresponde con las pensiones de alimentos devengadas e impagadas desde julio de 2015 hasta el acto del juicio oral, cantidad que se encuentra consignada en el Juzgado' Tercero : Contra la anterior Sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, recurso de apelación por la representación del condenado que fue admitido en ambos efectos, y por el que se expusieron por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que les sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por los artículos 803 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con traslado de los escritos de los recurso a las demás partes personadas para impugnación, oponiéndose el Ministerio y la acusación particular solicitando la confirmación de la sentencia apelada por considerarla ajustada a derecho, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente rollo que ha quedado para Sentencia sin celebración de vista, habiéndose señalado la deliberación, votación y fallo en el día de la fecha Cuarto : En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Único : No se aceptan los de la resolución impugnada en lo que se opongan a los que se consignan a continuación.

El Juzgado de Violencia Sobre la Mujer N ° 1 de Cartagena dictó el 13 de julio de 2015 auto en el que se establecía la obligación del acusado Benedicto , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, de abonar mensualmente la cantidad de 250 euros para cada uno de los dos hijos menores habidos con Natividad en concepto de pensión de alimentos. Sin embargo, Benedicto , durante el periodo en que dicha resolución permaneció vigente, únicamente vino pagando 300 € mensuales salvo en el mes de septiembre de 2015 en que abonó 360 €. El total de lo impagado asciende a 1140 €, que el acusado consignó en el juzgado con anterioridad al juicio (40 € el 5 de abril de 2016 en el Juzgado de Instrucción, y 200 € el 14 de junio y 900 € el 1 de julio en el Juzgado de lo Penal).

El citado Juzgado de Violencia Sobre la Mujer dictó sentencia el 2 de febrero de 2016 aprobando un convenio regulador que fijaba una pensión de alimentos de 440 euros mensuales (220 por cada hijo menor), prestaciones que el acusado atendió con normalidad. En abril de 2016 el hijo menor Octavio , de 15 años de edad, a consecuencia de enfrentamientos con la madre, pasó a vivir con el acusado y por auto de 19 de mayo de 2016 se le atribuyó provisionalmente su guarda y custodia.

Este último auto señalaba que el acusado posee trabajo aunque no estable, teniendo en ese momento unos ingresos de unos 1000 € mensuales aproximadamente. Aunque reconoció que en abril y mayo de 2014 percibió unos 1400 € por horas extraordinarias no incluidas en nómina, no consta que ello haya ocurrido con posterioridad, dándose la circunstancia de que la empresa pagadora de aquellos mes es Lorenza en tanto que las de las nóminas posteriores es Alvaro . Durante el periodo de vigencia del primer auto, las nóminas reflejan unos ingresos líquidos mensuales que oscilan entre 898,60 € y 951,31 €

Fundamentos

Primero : Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal que condena al acusado como autor de un delito de impago de pensiones, se alza la representación procesal de este mediante recurso de apelación, sosteniendo como motivos de impugnación el error en la apreciación de la prueba y la infracción de ley por aplicación indebida del artículo 227 del Código Penal , estando presentes en ambos la idea de que el acusado ha pagado lo que ha podido Segundo : La resolución impugnada pone el acento en que corresponde al acusado la obligación de acreditar que no existe dolo, que se presume en un delito de omisión como el presente, y en definitiva que sus medios económicos le impiden hacer frente al pago. Sin embargo, el caso enjuiciado presenta unas circunstancias muy singulares, porque el acusado no dejó transcurrir ningún mes sin abonar al menos el 68,18% de la pensión. Se trata por tanto de un supuesto en que hay que tener especialmente en cuenta las advertencias reflejadas en la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2011 (Roj: STS 970/2001 - ECLI:ES:TS:2001:970), que tuvo ocasión de pronunciarse al respecto al haber sido el hecho enjuiciado por la Audiencia Provincial por ser objeto de acusación tanto el delito de impago de pensiones como uno de alzamiento de bienes. En dicha resolución se afirma, en la misma línea que en la impugnada, que 'de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión'. Sin embargo, también advierte que 'En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1º del Código Penal . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del 'abandono' de familia'.

Pues bien, aplicando esta doctrina y por tanto, analizando el comportamiento del acusado en el marco de las circunstancias concretas concurrentes, este Tribunal entiende que dada la cuantía de lo impagado es incluso problemática la concurrencia de los elementos objetivos del tipo penal del artículo 227.1º del Código Penal y que en cualquier caso aquél no actuó dolosamente y con ánimo malicioso de abandonar sus deberes familiares con su parcial incumplimiento.

En efecto, la conducta típica consiste en el impago de la prestación económica durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos. El importe omitido son 1140 €, algo superior a dos mensualidades. Parece poco lógico hacer de peor condición la conducta de quien nunca ha dejado de satisfacer la mayor parte de la pensión que la de quien hubiera distribuido sus pagos intercalando el pago de completo de unas mensualidades y omitiendo la totalidad de otras, proceder que sería más perjudicial para los hijos, pero en el que sería indiscutible, dado el importe concreto de lo impagado, que no se colmaban las exigencias del tipo.

Por otra parte si a ello se suman los limitados ingresos del acusado (no es suficiente el reconocimiento por su parte de haber recibido determinadas retribuciones fuera de nómina en el pasado para concluir que ello ha seguido sucediendo), su disposición a recibir como ha hecho a uno de los hijos, e incluso la consignación en las semanas previas al juicio de la totalidad de lo adeudado (dato que por sí sólo no excluiría el delito, pero que no deja de ser significativo junto a los demás), queda aún más patente la inexistencia de la sustancial lesión del bien jurídico protegido y del ánimo malicioso de abandonar sus deberes familiares.

Por todo lo expuesto, procede la estimación del recurso y el dictado de sentencia absolutoria Tercero: Al estimarse el recurso de apelación, procede declarar de oficio el pago de las costas procesales causadas en ambas instancias, conforme a lo establecido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Benedicto contra la Sentencia de fecha 14 de julio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Cartagena , debemos REVOCAR Y REVOCAR dicha resolución, y en su lugar debemos absolver y absolvemos a Benedicto del delito de impago de pensiones del que venía acusado, declarando de las costas de ambas instancias.

Notifíquese esta Sentencia, contra la que no cabe ningún recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos (Rollo 102/2016 JR) .