Sentencia Penal Nº 357/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 235/2017 de 01 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES
SECCIÓN SEGUNDA
RP 235/2017
SENTENCIA NÚM. 357 /2017
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Presidente
Diego Jesús Gómez Reino Delgado
Magistrados
Juan Jiménez Vidal
Alberto Rodríguez Rivas
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Palma, 1 de septiembre de 2017
Vista s en segundo grado jurisdiccional por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las
presentes actuaciones de procedimiento abreviado 45/16, procedentes del Juzgado de lo Penal número 6 de
Palma, rollo de esta Sala núm. 235/17, incoadas por un delito de robo con violencia, al haberse interpuesto
recurso de apelación contra la sentencia de fecha 5 de mayo de 2017 , por la Procuradora Sra. Coll, en nombre
y representación de la acusada Marta , siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia el 21 de julio
pasado, correspondiendo su conocimiento a esta Sección por turno de reparto.
Ha sido designado ponente para este trámite el Magistrado Diego Jesús Gómez Reino Delgado, quien
tras la oportuna deliberación y anticipándose a la fecha prevista para la misma y señalada por motivos de
organización interna para el próximo día 6 de septiembre, expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIME RO . En fecha 5 de mayo pasado, se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal de procedencia por la que se condenaba a la acusada, como autora de un delito de robo con violencia, concurriendo las circunstancias agravantes de reincidencia y la atenuante de reparación del daño, y se le impuso la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y a que por vía de responsabilidad civil indemnice al perjudicado Remigio , en la cantidad de 1.250 euros, con cargo a la suma consignada, pago de costas y abono de la prisión preventiva.



SEGUNDO . Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por la partes citada en el encabezamiento, dándose traslado al Ministerio Fiscal, que se opuso a su estimación, habiéndose tramitado por lo dispuesto en los artículos 803 y 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal HECHOS PROBADOS.- Se mantienen y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia apelada: Prob ado, y así se declara, que la acusada Marta , mayor de edad, natural de Nigeria en situación regular en España, privada de libertad por esta causa desde el 30 de Junio de 2013 hasta el día 1 de Julio de 2013, ejecutoriamente condenada en virtud de sentencia firme de fecha 18/06/2011 dictada por el Juzgado de Instrucción nº2 de Palma en D. Urgentes 63/2011 por un delito de robo con violencia (ejecutoria 4570/2011) y sentencia firme de fecha 4/04/2014 dictada por el Juzgado de lo Penal nº3 de Palma en la causa PAD 89/2014 por un delito de robo con violencia en grado de tentativa, con la intención de obtener un ilícito beneficio, sobre las 3:20 horas del día 30 de Junio de 2013 abordó, en compañía de otras personas no identificadas, a Remigio en la calle Federico García Lorca de Magaluff-Calviá, ofreciéndole servicios sexuales a cambio de dinero, y agarrándole por los genitales, al tiempo que introducía sus manos en los bolsillos, le sustrajo el teléfono móvil Apple Iphone 4 s valorado en la suma de 350 Euros, mientras que otras dos personas no identificadas le sustrajeron 100 Euros que llevaba en efectivo. Que el perjudicado trató de evitar la sustracción y se produjo un forcejeo, momento en que Remigio recibe un golpe en la cara, abandonando todas el lugar y en dirección distinta, perdiendo de vista a la acusada.

Que al cabo de al menos veinte minutos el denunciante localiza a la acusada y le recrimina la sustracción del móvil y del dinero, momento en que la acusada se dispone a correr y le golpea a Remigio en la cara, reteniéndola el perjudicado e iniciándose nuevamente un forcejeo con ella, al tiempo que él gritaba a personas cercanas que llamaran a la Policía, momento en el que la acusada le propina un mordisco en la zona lumbar.

Que a consecuencia de la agresión sufrida Remigio han sufrió erosiones tipo arañazo en la zona peribucal y en cuello, una herida de 6x6 m en región lumbar izquierda con pérdida de tejido y excoriaciones en extremidades superiores e inferiores que requirieron una única asistencia médica, invirtiendo en su curación 20 días durante los cuales no estuvo privado en el ejercicio de sus ocupaciones habituales sin secuelas.

Que el perjudicado no recuperó ni el dinero sustraído ni el teléfono móvil y reclama perjudicado reclama la indemnización que pudiera corresponderle.

Con anterioridad al acto del juicio oral la acusada ha consignado la cantidad de 1.250 Euros en concepto de reparación íntegra del daño.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la defensa de la acusada contra la sentencia de primer grado que condena a su representada como autora de un delito de robo con violencia, concurriendo la circunstancia atenuante de reincidencia, al haber sido anteriormente condenada en dos ocasiones más por delito de robo y la atenuante de reparación del daño, a una pena de 3 años y 6 meses de prisión.

La parte apelante basa su recurso en considerar, en primer lugar, que la condena de su representada ha operado con infracción de la presunción de inocencia. En concreto, considera la defensa que la condena se ha sustentado en la declaración de la víctima perjudicada y entiende que esa declaración no es apta y suficiente para obtener y declarar la culpabilidad de su representada. Ello es así, porque el perjudicado en su denuncia manifestó que estaba reteniendo a la acusada cuando se presentó la Policía porque le acababa de robar del bolsillo 100 euros y su teléfono móvil, junto con otras personas, mientras que en el juicio señaló que el apoderamiento fue anterior y es en un segundo momento cuando tras haber transcurrido unos minutos y volver a encontrarse en la calle con la acusada, esta vez sola, forcejea con ella hasta que interviene la Policía y la detiene.

Se queja también la defensa de que la juzgadora no hubiera aplicado la modalidad atenuada del robo violento ex artículo 242.4 del CP , pues solo en el primer encuentro con la acusada se produjo la acción depredatoria y ésta, atendiendo al importe sustraído y al tipo de violencia empleada, que estima leve o menor, debería de haber sido calificado de menor entidad.

También critica la defensa que la juzgadora no hubiera aplicado la atenuante de reparación del daño como muy cualificada ( art.21.5, en relación con el 66.2) atendiendo que consignó la totalidad de la indemnización solicitada por el Ministerio Fiscal con antelación al juicio, y que la juez hubiera rechazado la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, regulada en el artículo 21.6 del CP , teniendo en cuenta que la causa no revestía complejidad y que el enjuiciamiento prácticamente requirió cuatro años.

En suma, concluye suplicando la parte apelante que se dicte en esta alzada un pronunciamiento absolutorio o, en caso de que sea condenatorio, que lo sea por un delito atenuado de robo violento concurriendo dos circunstancias de atenuación, una de ellas cualificada y que se proceda a la rebaja de la pena en dos grados: uno por efecto de la menor entidad del robo y el otro por la apreciación de dos atenuantes y que la pena se fije en una duración de 6 meses.



SEGUNDO.- El recurso ha de tener parcial acogida.

La estimación ha de operar por la vía de la calificación del robo como atenuado y en la procedencia de aplicar la atenuante de dilaciones indebida en su consideración de simple.

La lesión denunciada del principio de presunción de inocencia no ha de prosperar.

En efecto, la juzgadora en la sentencia explica de manera razonable y razonada el por qué considera creíble y dotada de verosimilitud la declaración del perjudicado, y los motivos por los que dicha declaración tiene mayor credibilidad y virtualidad que la de la denunciada y, en definitiva, el por qué estimó que dicha declaración permitía obtener un juicio de culpabilidad de la recurrente y concluir que había tomado parte en el robo violento.

A este respecto es importante significar que la detención de la acusada por la Policía se produce después de que la central de la Policía se recibiera un aviso, referido a que un ciudadano extranjero tenía problemas con una prostituta y, concretamente, cuando llega al lugar la fuerza actuante se comprueba que hay un ciudadano extranjero está intentado retener a la acusada porque dice que juntamente con otras personales le acaba de sustraer su móvil y la cantidad de cien euros. Ante ello la acusada se limita a manifestar que el individuo la quería matar y que los agentes le tuvieron que quitar de encima al extranjero a golpes, cosa que no era verdad, ya que éste una vez compareció la Policía soltó a la acusada, pues solo quería retenerla al manifestar que la misma en compañía de otras mujeres que se le acercaron para ofrecerle sus servicios sexuales le habían atracado momentos antes.

La reacción de la acusada al forcejear con el extranjero fue la de oponerse a su retención, dado que no le dejaba irse del lugar, lo que refuerza la idea de que las manifestaciones del perjudicado eran verosímiles, puesto que si la acusada no hubiera intervenido en el robo y pudiera ser que el perjudicado se hubiera confundido de persona, ya que dijo que después del robo se quedó por el lugar durante unos veinte minutos con el fin de poder localizar a las atacantes y pudiera ser que la acusada al ir sola no hubiera participado en el robo, creyendo erróneamente el perjudicado que ella había sido una de las agresoras, lo lógico es que la recurrente se hubiera quedado allí hasta que hubiera comparecido la Policía para aclarar la situación. Lejos de eso, no solo forcejeó con la víctima, sino que le agredió llegando a lanzarle un mordisco en la espalda.

Ocurre, además, que la declaración del perjudicado vino corroborada por las manifestaciones de los testigos Policías que acudieron al lugar de los hechos. Uno de ellos corroboró sus manifestaciones referidas al discurrir de los hechos: que sufrió el ataque de varias prostitutas que le abordaron y mientras la acusada le sujetó de los testículos aprovechó la situación para meterle la mano en el bolsillo y arrebatarle el teléfono móvil, mientras que las otras mujeres le sustrajeron también del pantalón 100 euros, intentando oponer resistencia el perjudicado recibiendo entonces un golpe en la cara; así como que luego de abandonar el lugar las mujeres que le asaltaron permaneció por las inmediaciones hasta que se encontró con la acusada, que fue la que del grupo de prostitutas le hubo sujetado de los testículos y que la intentó retener hasta que llegó la Policía de ahí que estuviera forcejeando con ella en ese momento. La acusada, a quien de acuerdo con el relato ofrecido por la víctima necesariamente hubo de haber visto con claridad y sin posible confusión al ser de las atacantes la que le sustrajo el móvil y le cogió de los testículos, por el contrario, no ofreció una explicación razonable al motivo de ese encuentro y de la retención por la víctima y, menos aún, a la resistencia y oposición que ofreció para irse del lugar en vez de permanecer tranquilamente para aclarar la situación.

La misma insistencia del perjudicado en retener a la acusada y la franca oposición de esta a sus propósitos, pone de manifiesto el convencimiento del perjudicado de que una de las mujeres que le hubo robado fue la recurrente, a quien además dijo haber llegado ver entre el grupo de agresoras, puesto que fue de ellas la que le sujetó de los testículos y que la actitud huidiza de la recurrente solo podía tener explicación, pues otra no facilitó, en su participación en el robo cometido momentos antes.

La acusada además justificó la intervención de la Policía porque iban a sofocar una pelea en un hotel próximo, cuando en realidad su presencia en el lugar era porque se había recibido un aviso en la central de que un extranjero tenía problemas con una prostituta. De otra parte, otro de los testigos policías declaró conocer a la acusada por su dedicación a la prostitución, dato éste que confirma la versión del víctima y la razón por la cual la acusada habría abordado al perjudicado momentos antes y le habría robado el móvil y el dinero, así como la versión del perjudicado explicaría por qué en el momento de la detención la recurrente no llevaba consigo el dinero ni el teléfono móvil.

Favorable respuesta ha de tener, en cambio, la consideración del robo como atenuado ex artículo 242.4 del CP .

En efecto, tal y como comenta la parte apelante en su recurso, para examinar las circunstancias en que se produce el robo hemos de escindir el episodio mismo de la sustracción, del posterior encuentro del perjudicado con la acusada cuando se queda por las inmediaciones del lugar con el propósito de poder localizar a las agresoras, pues para entonces el robo ya se había consumado y la violencia fue posterior y sobrevenida.

Pues bien, la narración de este primer episodio permite comprobar que el comportamiento de la acusada y de las otras mujeres con las que se topa la víctima predomina más una acción al descuido con uso de la habilidad que la violencia en sí, dado que el acusado fue abordado por varias mujeres con el pretexto de ofrecerle servicios sexuales y es con ocasión de esa situación cuando rodeada la víctima una de estas mujeres, que resulta ser la recurrente, le agarra de los testículos al tiempo que introduce su otra mano en el pantalón y le quita el móvil y es cuando las otras mujeres que rodean al perjudicado aprovechan la confusión para quitarle los 100 euros que llevaba. Es verdad que hubo violencia, dado que el perjudicado fue sujetado por los testículos, pero el factual no dice nada al respecto de la intensidad ni de la violencia de esa acción y luego al percatarse de la sustracción y ofrecer resistencia recibió un golpe en la cara, mas ese golpe y resistencia ofrecida una vez producido el apoderamiento resalta la idea de que éste fue fruto de una acción en la que predominó la habilidad frente a la violencia, que la hubo, sin duda, pero fue mínima. De otra parte el valor de los efectos sustraídos no fue importante.

Es por ello por lo que valorando principalmente la menor entidad de la violencia ejercida y la escasa cuantía del valor de lo robado, a pesar de que fueron varias las atacantes, pero en un comportamiento dirigido más a favorecer y propiciar una situación de confusión que la violencia en sí, es por lo que la Sala considera que el robo ha de ser calificado como de menor entidad, conforme a lo dispuesto en el artículo 242.4 y a la Jurisprudencia que lo interpreta.

A partir de ahí, no comprendemos la queja de la defensa en que la atenuante de reparación sea valorada como cualificada pues como explica la juzgadora la consignación se produjo más de tres años después de cometidos los hechos, sin intención con ello de mostrarse conforme con los mismos, y si comprendió el valor de lo sustraído y el importe de las lesiones esa integridad en la reparación ya la contempla el legislador para la aplicación de la atenuante como simple.

En cuanto a atenuante de dilaciones indebidas consideramos que en este punto asiste la razón al recurrente porque aunque es verdad que en parte el retraso se ha debido a las suspensiones que motivó la no presencia del testigo extranjero en el juicio, es lo cierto que el enjuiciamiento de los hechos, que no revestían complejidad alguna, dado que la prueba de cargo se limitó a la declaración del perjudicado y de los policías que participaron en la detención de la acusada, requirió casi un total de cuatro años, plazo, que si bien no justifica la apreciación de la dilación como desorbitada y mega extraordinaria, sí excede de lo prudencial y resulta desproporcionado y exagerado, en atención a la escasa complejidad de los hechos y de ahí que consideremos que al menos debió de aplicarse la atenúate de dilaciones indebidas, pues el tiempo invertido en el enjuiciamiento de los hechos, aún sin ser de extrema gravedad, ha lesionado el derecho de la acusada a que fuera sometida a juicio en un plazo prudencial y razonable.

Ha de tenerse en cuenta, por otro lado, que si el delito hubiera sido calificado inicialmente como de menor entidad ello hubiera permitido, tal vez, la celebración de un juicio rápido o posibilitado que la acusada hubiera mostrado su conformidad incluso en sede de diligencias previas ( art.801 de la Lecrim ), con la posibilidad de haber obtenido una rebaja de la pena en un tercio. Además, para la calificación no era preciso esperar a la valoración del teléfono móvil, tasación que se demoró por espacio de un año y la declaración del perjudicado en prevención de era extranjero no residente ni tan siquiera se preconstituyo, lo que tal vez hubiera favorecido un enjuiciamiento más rápido e incluso la inicial consideración de la menor entidad del robo.

Con todo y pese al juego de sendas atenuantes: la de reparación del daño y de dilaciones indebidas, pensamos que a la hora de determinar la pena en concreto, acudiendo a la regla que al efecto prevé el artículo 66.7 del CP , sigue subsistiendo un mayor peso de la agravante de reincidencia, por lo que no hay razón para rebajar la pena un segundo grado al no concurrir un fundamento cualificado de atenuación, aunque por la concurrencia de las citadas atenuantes la reincidencia ya no tenga un carácter cualificado que justifique imponer la pena en su mitad superior, siendo por ello por lo que, sin estimar que la aplicación de dos atenuantes anula y neutraliza totalmente la agravante, la modula y por eso mismo nos faculta para, huyendo del mínimo imponible - dentro del grado inferior - fijar la pena en la extensión de 1 año y 2 meses de prisión.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Que ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por la acusada Marta contra la sentencia de fecha 5 de mayo de 2017, dictada por el juzgado de lo penal número 4 de Palma , recaída en la causa PA 45/16 , SE REVOCA la misma en parte , en el sentido de calificar los hechos como constitutivos de un delito de robo violento, de menor entidad, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y las atenuantes simples de reparación del daño y de dilaciones indebidas, estableciendo la penalidad a imponer en 1 año y 2 meses de prisión, manteniendo en lo demás la sentencia apelada.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y parte recurrente, haciéndole saber que es FIRME y que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Diligencia.- La extiendo yo la Letrada de la Administración de Justicia para hacer constar que la anterior sentencia ha sido leída en Audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.