Sentencia Penal Nº 357/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 105/2017 de 10 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Juzgado de lo Penal nº 1 de Granollers. P. Abreviado nº 125/2015

Rollo de Apelación nº 105/2017-C

SENTENCIA

Ilmo Sr Presidente

D. JAVIER ARZÚA ARRUGAETA

Ilmos Sres Magistrados

D. JOSÉ CARLOS IGLESIAS MARTÍN

D. JESÚS IBARRA IRAGÜEN

En Barcelona a diez de mayo de dos mil diecisiete.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el P.A. nº 125/15, dimanante del Juzgado de lo Penal nº 1 de Granollers, seguido por delito de apropiación indebida, habiendo sido partes, en calidad de apelante, D. Balbino , representado por el Procurador D. Carlos Salvans Fernández, y en calidad de apelado, el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ CARLOS IGLESIAS MARTÍN, quien expresa la opinión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 14 de diciembre de 2016 y por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Granollers se dictó sentencia en los autos de P. Abreviado nº 125/15, cuyo fallo se da aquí por reproducido, y previos los trámites legales oportunos se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona para la resolución del recurso de apelación interpuesto contra la misma, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección, habiéndose incoado el preceptivo rollo de Sala, en cuya tramitación se han observado las prescripciones legalmente previstas.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia dictada en la instancia, añadiéndose al mismo que previamente al juicio oral, el acusado ofreció al perjudicado la cantidad de 3.500 euros y dos vehículos, como garantía estos últimos de que en enero de 2017 le abonaría la restante suma pendiente.

Fundamentos

PRIMERO.- Invocó la parte apelante en apoyo de su recurso la existencia de una valoración errónea de la prueba por el Juzgador 'a quo' ya que la misma no autorizaba a atribuir al acusado D. Balbino la autoría del delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art 252 del C. Penal , conforme a la redacción vigente en la fecha de los hechos, por el que fue condenado en dicho pronunciamiento, ello por cuanto si dicha persona no entregó al denunciante D. Dimas el dinero al que se comprometió por la venta del vehículo propiedad del mismo que se reseña en el 'factum', lo fue porque su situación económica se lo impidió a causa de los embargos y deudas que tenía con particulares, con la Seguridad Social y con la Agencia Tributaria, con el consiguiente bloqueo de sus cuentas, no habiendo tenido intención de quedarse con los 11.000 euros que debía abonar, habiendo entregado 1500 euros al Sr Dimas como parte del pago tan pronto mejoró económicamente, postulando a la luz de ello el dictado de una sentencia absolutoria.

SEGUNDO.- El Tribunal debe reiterar una vez más que el principio de inmediación que, junto a otros, inspira el proceso penal, determina que el Juzgador de instancia se encuentre frente al Tribunal de apelación en posición de claro privilegio a la hora de interpretar el material probatorio desplegado a su presencia como consecuencia las ventajas derivadas de haber presidido el desarrollo de la prueba, captando en definitiva la mayor o menor verosimilitud de los testimonios que se le prestan, en función del grado de firmeza o seguridad de quienes los otorgaron, de ahí que ningún motivo concurra por lo general para concluir que medió error judicial al interpretar aquélla por el simple hecho de que el Juzgador, bien crea la versión de unas personas y no la de otras, bien no forme convicción sobre lo realmente acontecido al existir contradicciones relevantes en las manifestaciones de los implicados, siempre que razone de modo suficiente y lógico su criterio.

Proyectado ello al caso de autos, y por lo que concierne a los concretos hechos que el Juzgador atribuyó al acusado, declarándolos probados, los mismos contaron con el refrendo probatorio del testimonio prestado por el denunciante D. Dimas , quien hizo un relato del desarrollo de los mismos acorde con lo que como probado se declaró en la sentencia apelada. Tal versión vino a ser corroborada en lo esencial a través de la declaración del propio acusado, el cual admitió el negocio jurídico en virtud del cual se comprometió a vender el vehículo del Sr Dimas , abonándole tras ello 11.000 euros, como también que la venta se consumó, percibiendo mayor cantidad, no entregando al propietario más que 1500 euros ya en marcha el procedimiento judicial, sin que pueda aceptarse su versión de descargo dado que, como bien razonó el órgano de instancia, no se aportó el más mínimo refrendo documental de los embargos y bloqueos de cuentas citados.

Ningún error en la valoración de la prueba se produjo, ostentando la misma naturaleza de cargo apta para enervar la presunción de inocencia, habiéndose realizado una correcta valoración jurídica de los hechos ejecutados por el acusado, al estar presente en los mismos la totalidad de los elementos configuradores del delito de apropiación indebida.

TERCERO.- Con carácter subsidiario invocó la parte apelante la infracción de ley por indebida inaplicación de la atenuante de reparación del daño prevista en el art 21.5 del C. Penal , ya que el acusado abonó tiempo antes del juicio 1500 euros al denunciante, ofreciéndole otros vehículos e incluso una grúa como garantía del pago.

De forma reiterada tiene declarado la Sala de lo Penal del TS (entre otras SSTS 1238/2009 de 11.12 , 1323/2009 de 30.12 , 954/2010 de 3.11 ) que la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se regulaba en el C.P. anterior dentro del arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P. de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

Dicho Alto Tribunal expuso en su Sentencia 994/2014, de 19 de marzo , que por su naturaleza objetiva la citada circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante 'ex post facto', que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal , pues este precepto se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante.

Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, ser valorada como un indicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de pena'

Asimismo la STS. 809/2007 se hizo eco de la existencia de dos corrientes de la Sala, que entendemos no son excluyentes o incompatibles, si las interpretamos desde la perspectiva del carácter 'objetivo' de la circunstancia.

Por una parte la denominada teoría del 'actus contrarius' que para algunos comportaría el reconocimiento de la autoría del hecho generador del daño, en cuanto el sujeto activo exterioriza una voluntad de reconocimiento de la norma infringida. Dicha tesis parece colocar el acento en la menor culpabilidad del autor, esto es, en la menor reprochabilidad personal por el acto antijurídico realizado, por cuanto a través de un acto ex post acepta su responsabilidad, contribuyendo a reforzar la vigencia del ordenamiento jurídico transgredido.

La tesis contrapuesta que podríamos denominar de 'protección objetiva de la víctima' lo que pretende es incentivar el apoyo y ayudar a las víctimas del delito, exigiendo del responsable una conducta de eliminación o disminución en la medida de lo posible de los efectos negativos de la infracción criminal. Realmente es la doctrina que sostiene el auto de 6-5-2004. Son razones de política criminal las que justifican la atenuación y que tienden a favorecer al autor del delito que repara total o parcialmente -pero en todo caso de manera significativa- el daño ocasionado con su conducta, sin desconocer que también puede ser ponderada la menornecesidad de penaderivada del reconocimiento de los hechos que, como una señal de rehabilitación, puede acompañar a la reparación, aunque la atenuante del art 21.5 del C. penal no lo exija.

Interpretada la doctrina del 'actus contrarius' desde la óptica de la objetividad indiscutible de la atenuante, no es posible afirmar que la circunstancia atenúa por razón de una menor culpabilidad. La culpabilidad del hecho hay que situarla en el momento de la comisión del mismo, en que el sujeto activo despliega una conducta consciente vulneradora del ordenamiento jurídico penal, pudiendo haberlo evitado, y a pesar de todo y aun afirmando que de presentársele la ocasión actuaría de igual modo, reconoce que como autor material de un daño debe responder frente a la víctima y lo hace.

Así pues, la doctrina del 'actus contrarius', interpretada desde la objetividad con que lo hemos hecho, valoraría el comportamiento del agente, con virtualidad para atenuar, desde la perspectiva del reconocimiento de la infracción del ordenamiento jurídico y el sometimiento al mismo, al provocar la eliminación o disminución de los efectos del delito. El autor estaría exteriorizando una voluntad de reconocimiento de la norma infringida que no de su propia responsabilidad penal. Su responsabilidad civil declarada en sentencia nace 'ex delicto' por lo que satisfaciéndola el acusado reconoce que fue autor o tuvo participación en la causación a un tercero de un daño injusto.

Desde otro punto de vista, el carácter absolutamente objetivo de la atenuante no excluye que en la reparación total o parcial el daño, el sujeto, además de dar satisfacción a la víctima, reafirme la vigencia de la norma jurídica vulnerada y en definitiva el propio acto de reparación, restitución, indemnización o demás formas de eliminar o atenuar los efectos del delito, conlleva la emisión de una voluntad externa de reconocimiento del derecho.

No obstante -como decíamos en la STS. 78/2009 de 11.2 - debe insistirse que en su formulación actual ha desaparecido de la atenuante toda referencia al ánimo del autor por lo que no es necesario que la reparación responda a un impulso espontáneo, debiendo prevalecer el carácter objetivo de la atenuante en atención a determinadas circunstancias que reseña la STS. 809/2007 de 11 de octubre .

a) La ley no exige el requisito adicional del reconocimiento de la culpabilidad y donde la ley no distingue tampoco nosotros debemos distinguir.

b) Todas las atenuantes ex post facto (reparación, confesión, colaboración, etc.) se alejan de la exigencia de una menor culpabilidad por el hecho y simplemente están basadas en razones de política criminal.

c) Exigir la presencia del elemento subjetivo de reconocimiento de la culpabilidad o responsabilidad penal comportaría de algún modo resucitar el móvil de arrepentimiento ya superado para integrar improcedentemente en la atenuante un componente anímico que el legislador no contempló.

d) Una interpretación que exigiera el reconocimiento de la responsabilidad penal como elemento necesario para la estimación de la atenuante desalentaría o no serviría de estímulo a las conductas de reparación del daño del delito, al tener que renunciar el acusado a determinadas estrategias procesales de defensa.

Por ello las SSTS 612/2005 de 12 de mayo y 1112/2007 de 27 de diciembre destacaron ya el carácter objetivo de la atenuante, por cuanto la reparación del daño ocasionado a la víctima, en la medida de lo posible, es el dato determinante, resultando secundarios los propósitos o el origen de la compensación dineraria, siempre que se obtenga por iniciativa del acusado.

Ahora bien constituye, a su vez, un referente atendible la naturaleza del delito, cuyos efectos nocivos se tratan de reparar. Si se trata de delitos estrictamente patrimoniales, como hurto, apropiación indebida, estafa, robo con fuerza, etc. es posible que el único bien jurídico protegido, el patrimonio privado, pueda ser íntegramente reparado en su plenitud.

No ocurre lo mismo en el pago de una indemnización económica señalada por unos perjuicios derivados de la lesión de bienes jurídicos personales. El daño ocasionado es irreparable y no tiene vuelta atrás. El pago de tales perjuicios económicos aunque fuera integro, sólo en parte, podría compensar las consecuencias de la lesión del bien jurídico que se protege.

Por ello se insiste en que la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones fácticas, que únicamente pretender buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativa a la efectiva reparación del daño ocasionado.

En este sentido la STS. 536/2006 de 3 de mayo , resume la doctrina jurisprudencial precisando que la aplicación de ésta atenuante no debe ser automática sino que el resultado de un cuidadoso análisis de la actitud y solvencia del acusado, así como de la proporcionalidad entre la cuantía de la reparación entregada con anterioridad a las sesiones del juicio oral y la del perjuicio causado a la víctima ( STS. 1168/2005 de 29.11 ), pero lo decisivo es exteriorizar una voluntad de reconocimiento de la norma infringida, por lo que se excluye cuando se trata de una mera expresión de una voluntad carente de afectividad ( STS. 1026/2007 de 10.12 ), y aunque se admite la reparación parcial habrá que determinar si el sujeto realiza todo lo que puede, o como se ha dicho se trata de una reparación voluntariamente parcial, por lo que se ha de tener en cuenta la capacidad económica del acusado, al repugnar a un principio de elemental justicia extender la atenuante a quien teniendo plena capacidad económica para reparar la totalidad del daño causado, escatime su contribución, dejando sin indemnizar a la víctima, aunque sea en una parte del perjuicio causado.

CUARTO.- En el caso de autos el juzgador 'a quo' rechazó la atenuante analizada argumentando que la cantidad recibida antes del juicio por el denunciante era de tan solo 1.500 euros, muy inferior al montante total adeudado de 11.000 euros, añadiendo a ello que por lo que hacía referencia a las promesas de pagarle 3.000 o 3.500 euros o entregarle dos vehículos para garantizar que cobraría el resto en enero de 2017, señaló la STS de 21 de mayo de 2004 que 'lo que fundamenta la atenuación es una reparación efectiva y no una promesa o compromiso de reparación'.

Es cierto que la suma abonada fechas antes del juicio oral supone una cantidad escasa en función del importe total a que ascendió el perjuicio. Ahora bien, ello por sí solo no habría de conducir automáticamente a rechazar la atenuante de reparación del daño por cuanto, como ha quedado expuesto, viene siendo criterio jurisprudencial que lo decisivo será exteriorizar una voluntad de reconocimiento de la norma infringida, debiendo ponderarse en caso de reparaciones parciales si el sujeto reparó todo lo que podía o si, por el contrario, se estaba ante una reparación voluntariamente parcial, debiendo tenerse en cuenta a tal efecto la capacidad económica del acusado, al repugnar a un principio de elemental justicia extender la atenuante a quien teniendo plena capacidad económica para reparar la totalidad del daño causado, escatime su contribución, dejando sin indemnizar a la víctima, aunque sea en una parte del perjuicio causado.

El órgano 'a quo' obvió cualquier tipo de análisis de esta última cuestión, es decir, de si el acusado pudo o no, en función de su capacidad económica, reparar en mayor cuantía a la que lo hizo.

A ello deberá añadirse que el perjudicado reconoció en el juicio que previamente al mismo el acusado le había ofrecido la cantidad de 3.500 euros y dos vehículos, como garantía estos últimos de que en enero de 2017 le abonaría la suma pendiente. Sin duda que lo que fundamenta la atenuación es una reparación efectiva y no una promesa o compromiso de reparación, más el Tribunal entiende que en el caso de autos medió algo más que una simple promesa o compromiso de reparación. El perjudicado admitió que el acusado le ofreció 3.500 euros y aunque cabe decir que no llegó a materializarse tal entrega, no consta que el Sr Dimas le hiciese expresa mención de que aceptaba dicha entrega. Sin duda que podría haberse consignado la citada cantidad en la cuenta judicial para pago al perjudicado, más una defectuosa actuación de la defensa del acusado, quizá motivada porque el Sr Balbino no pusiera en conocimiento previo de su Letrado que llevaba consigo dicho dinero como expuso en el juicio, no puede desvirtuar el dato de que medió el ofrecimiento, sin que nada apunte a que fuera ficticio, lo que exterioriza la voluntad de seguir reparando el daño más allá de la inicial entrega de los 1.500 euros.

En función de todo ello, el Tribunal estima procedente apreciar la atenuante postulada, lo que llevará a aplicar la pena en su mitad inferior, individualizándola en un año y cuatro meses de prisión, sin que quepa imponer pena inferior atendida la concurrencia al propio tiempo de una agravante y que la reparación económica fue cuantitativamente mínima.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

QUE CON ESTIMACION PARCIAL del recurso de apelación interpuesto por, D. Balbino , representado por el Procurador D. Carlos Salvans Fernández, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Granollers en los autos de P. Abreviado nº 125/15, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el único sentido de considerar concurrente en la actuación de dicho acusado, junto a la agravante de reincidencia, la atenuante de reparación del daño, fijándose la pena de prisión en un año y cuatro meses, dejándose inalterables el resto de sus pronunciamientos y declarándose de oficio las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala y se notificará al Ministerio Fiscal y demás partes, haciéndoles saber que la misma es firme y contra ella no cabe recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Seguidamente se da a la anterior sentencia, una vez firmada por los Magistrados que la han dictado, la publicidad exigida por la ley; doy fe.