Sentencia Penal Nº 357/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 37/2017 de 28 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Novena

Número de orden PA de la Sección Novena 37/2017

Diligencias previas nº 821-2016

Juzgado de Instrucción nº 1 EL PRAT.

S E N T E N C I A Nº

Iltmos. Sres.:

D. ANDRES SALCEDO VELASCO

D. IGNACIO DE RAMON FORNS

Dª PILAR PEREZ DE RUEDA

En Barcelona, a 28.4.2017

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia de Barcelona la presente causa tramitada por el Procedimiento abreviado con número de procedimiento y rollo de sala 37/2017 por originado en las diligencias Previas 821/2016 tramitadas por el Juzgado de Instrucción num 1 de El Prat por la presunta comisión de un delito contra la salud pública por tráfico de estupefacientes siendo acusado Maximiliano , ciudadano de Venezuela , con Pasaporte NUM000 , nacida el NUM001 de 1984 hijo de Santos y Edurne en situación administrativa regular en territorio español en periodo de estancia que finalizan 4 de marzo de 2017 , de solvencia no acreditada en prisión privado de libertad por detención el 4.12.2016 y en prisión provisional desde el 06.12..2016 representado por la Sra. Procuradora Dª Sandra AGUIRAN y defendida por el Sr. Letrado D. EUGENIO CHICA CHICA , siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. D. ANDRES SALCEDO VELASCO, quien expresa la decisión unánime del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.-El presente procedimiento, seguido con el número que consta en el encabezamiento, se incoó tras la presentación del atestado de la policía del Aeropuerto de Barcelona , del equipo de policía judicial y ,concluida la instrucción y una vez remitido por el Juzgado de Instrucción expresado fue turnado a ésta Sección y convocadas las partes a juicio oral.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones modificadas al elevarlas a definitivas calificó los hechos como constitutivos de delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del art 368 del CP , con la concurrenciua del subtipo agravado de notoria importancia previsto 369.1.5º considerando autor al acusado , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidadcriminal, solicitó la imposición de una pena privativa de libertad de SEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISION Y MULTA DE 1.000.000 EUROS costas interesando se dé a la droga el curso legal. E interesando que cumpla la pena procediéndose a la expulsión del territorio nacional si nates del cumplimiento de la misma el acusado fuera clasificado en tercer grado oaccediera al a libertad condicional

La defensa efectuó una calificación provisional y al elevarla evarla a definitiva se adhirió en todo a lo solicitado por el Fiscal modificiando sus escrito de conclsuiones provisonales para elevarlo a definitivo en los mismos términos que el del Ministerio Fiscal .

El acusado reconoció los hechos descritos en la calificación del Ministerio Fiscal y se mostró conforme con el escrito de acusación del Fiscal en cuanto a su consecuencias

El Fiscal renunció a la práctica de la prueba testifical de los policías propuestos excepto CNP NUM002 y GC NUM003 a lo que se adhirió la defensa. Se rtenunció a la ratificación personal de la perito del INT y se instó que dicha prueba se tuviera como tal como pericial documentada , a lo que se adhirió la defensa y la documental, a lo que también se adhirió la defensa, habiéndose concedido la última palabra al acusado quie manifestó su pesar por los hechos cometidos debido a su necesidad en su país de orígen.

UNICO.- Se declara probado el 4.12. 2016 ,a las 14.50 horas , en el aeropuerto de el Prat de Barcelona y procedente de Bogotá (Colombia), fue interceptado por la policía Maximiliano , ciudadano de Venezuela , con Pasaporte NUM000 , nacida el NUM001 de 1984 hijo de Santos y Edurne en situación administrativa regular en territorio español en periodo de estancia que finalizan 4 de marzo de 2017 , de solvencia no acreditada en prisión privado de libertad por detención el 4.12.2016 y en prisión provisional desde el 06.12..2016 fue interceptado transportando en su equipaje de mano consistente en una maleta tipo trolley de color negro marca Velez con doce tabletas con una sustancia polvorienta de color blanco que una vez sometida al reactivo drogotest dio resultado positivo en cocaína siendo el peso bruto total de la sustancia contenida en las doce tabletas de 13155 gramos

Una vez analizada la sustancia por el instituto nacional de toxicología resultó lo siguiente :

Tableta número uno se confirmó que se trataba de cocaína con un peso neto de 999 gramos con 600 mg con una riqueza de la cocaína base del 67.3% y una cantidad total de cocaína base de 673 grs.

Tableta número dos se confirmó que se trataba de cocaína con un peso neto de 993 gramos con 300 mg con una riqueza de la cocaína base del 72.4% y una cantidad total de cocaína base de 719 gramos

Tableta número tres se confirmó que se trataba de cocaína con un peso neto de 996 gramos con 700 mg con una riqueza de la cocaína base del 73, 6% y una cantidad total de cocaína base de 733 gramos

Tableta núm. Cuatro se confirmó que se trataba de cocaína con un peso neto de 992 gramos con 800 mg con una riqueza de la cocaína base del 75,6 % y una cantidad total de cocaína base de 750 gramos

Tableta número cinco se confirmó que se trataba de cocaína con un peso neto de 999 gramos con 300 mg con una riqueza de la cocaína base del 76.4% y una cantidad total de la cocaína base de 763 gramos

Tableta núm. Seis se confirmó que se trataba de cocaína con un peso neto de 1000 gramos con 800 mg con una riqueza de la cocaína base del 75.0% y una cantidad total de cocaína base de 750 gramos

Tableta núm. Siete se confirmó que se trataba de cocaína con un peso neto de 1001 gramos con 100 miligramos con una riqueza de la cocaína base de 76.7 por ciento y una cantidad total de cocaína base de 768 gramos

Tableta núm. Ocho se confirmó que se trataba de cocaína con un peso neto de 998 gramos con una riqueza de la cocaína base del 76.3% y una cantidad total de cocaína base de 762 gramos

Tableta núm. Nueve se confirmó que se trataba de cocaína con un peso neto de 1001grs con 200 mg con una riqueza de la cocaína base del 76.7% y una cantidad total de cocaína base de 768 gramos

Tableta núm. Diez se confirmó que se trataba de cocaína con un peso neto de 993 gramos con 400 mg con una riqueza de la cocaína base del 77.1 % y una cantidad total de cocaína base de 766 gramos

Tableta número Once se confirmó que se trataba de cocaína con un peso neto de 998 gramos con 800 mg con una riqueza de la cocaína base del 78.3 % y una cantidad total de cocaína base de 783 gramos

Tableta núm. Doce se confirmó que se trataba de cocaína con un peso neto de 998 gramos con 300 mg con una riqueza de la cocaína base del 78,8% y una cantidad total de cocaína base de 787 gramos

El peso neto total de la sustancia aprehendida era de 11973 gramos con 300 mg (11.973,3grs)

Dicha sustancia era transportada por el acusado con ánimo de proceder a su venta a terceros en el mercado ilícito donde hubiera de setecientos setenta y un mil quinientos cuarenta euros con setenta y cinco céntimos

Fundamentos

PRIMERO.-Este Tribunal, no tiene duda laguna de la realidad de los hechos delcarados probados valorando conjunta y racionalmente el contenido de las fuentes de prueba a que haremos referencia entendiendo que son fuentes de prueba de valor de cargo sufiencn te y directto de los hechos delcarados porbados, pues resultan fiables, así los dictámenes del INT como creïbles y fiables sin indicio alguno de lo contrario, las manifiestaciones de los policías que han declarado como testigos, coincidentes en todo con la consecuencia del reconocimiento de hecho por el acusado, siendo los hechos probados el lógico resultado de la conjunción de los contenidos de las fuentes de prueba y su valoración

Así resulta atendido el reconocimiento de los hechos llevado a cabo por el acusado en el plenario de los contenidos en la calificación del Ministerio Fiscal , toda vez que no hay nada que haga dudar de que dicho reconocimiento de hechos, que y se ha producido libremente, y de la prueba pericial documentada ,del dictamen del INT sobre la sustancia intervenida y documental practicada, , la testifical de agente del CNP NUM002 que refirió cómo revisó la maleta del acusado al llegarr este al Aeropuerto de el Prat en su vuelo encontrando en la misma los bultos que examinados con el testo drogotetst dieron positivo a cocaína y la coincidente manifiestación del testigo agente del a GC NUM003 que declaró cómo siempre en presencia del acusado que abrió la maleta y encontró en ella los fardos que portaba como pertenecientes al mismo que ocupaban casi toda ella, donde se transportaba la droga, llegándose así a la conclusión probatoria expresada en los hechos que vienen declarados probados. El valor de la dorga deriva de la diligencia obrant al folio 6 consulktadas la tablas de OCNE calculando una pureza al 40% y precio de 58,65 .Estos elementos acreditan la interceptación del acusado el día la hora y lugar que quedan probados y la tenencia en su poder de la sustancia intervenida y luego analitzada así como el ánimo y la voluntat de dedicar esa sustancia al comercio ilícito de la misma con terceros con beneficio económico No queda duda alguna de la aprehensión de la droga en los términos y circunstancias referidos en el relato de hechos probados.

Por último, la naturaleza y cantidad de la sustancia la aporta la prueba pericial del laboratorio de Toxicología acerca del contenido de cocaïnadictamen,reproducida en el plenario mediante la remisión a la pericial documentada , pone de manifiesto lo acertado de la apreciación visual de los funcionarios policiales intervinientes, convirtiéndose en prueba de cargo suficiente para destruir el principio constitucional de presunción de inocencia, como nos recuerdan las STS de 27.2.97 y 16.6.99 .

El valor de la misma se obtiene del informe técnico sobre tasación y valoración de sustancia estupefaciente unido a la causa por la policía no habiendo sido siquiera cuestionado.

SEGUNDO.-Los hechos son legalmente constitutivos de un delito consumado contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art . 368 del Código penal , en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud subtipo agravado del por la notoria importancia del alijo del que es responsable en concepto de autor quien ha reconocido los hechos

Son hechos legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal en su modalidad agravada de notòria importacia del art 369.1.5ºCP .

La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha venido considerando el tráfico ilícito de drogas tóxicas o estupefacientes como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada, según recoge la STS de 29.05.00 , lo que significa que la simple tenencia preordenada al tráfico con terceros ya cumple todos los requisitos objetivos y subjetivos del tipo penal. Dicha punibilidad se fundamenta en el grave peligro objetivo para la salud humana que comporta cualquiera de los diversos actos de cultivo, elaboración, transporte, donación o venta que engloba la norma, siguiendo con ello las recomendaciones de la Convención de NNUU de 19.12.88, ratificada por España mediante el Instrumento de adhesión firmado el 30 de julio de 1.990.

Respecto de su subsunción en el art 368 CP , la figura delictiva del art. 368 CP , consiste en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y requiere: a) La concurrencia de un elemento objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias. b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en la lista de los Convenios Internaciones inscritos por España, los que tras su prohibición se han convertido en normas legales internas ( art. 96.1 CE .). c) El elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito por carente de la14 autorización legal o reglamentaria de las sentencias en cuestión..'.

Debemos recordar, que son contínuas las llamadas de atención de la jurisprudencia acerca de compatibilizar la exigencia del principio de legalidad con la amplitud descriptiva del art. 368 del Código penal , siendo ineludible la inclusión en su ámbito de todas las conductas de donación o transporte y otros que se engloban en el concepto 'actos de favorecimiento' que expresa literalmente la norma. Tomando como referencia que el bien tutelado es la salud pública -de ahí el carácter de delitos abstractos- debe adicionarse el elemento subjetivo del injusto propio de todo delito de tendencia, como es el propósito y voluntad del autor de promover, facilitar o favorecer por cualquier medio el consumo ilegal de drogas tóxicas. De ahí, que queden comprendidas en dicha infracción penal todas las conductas de favorecimiento, promoción, donación o compraventa a terceros, y exceptuados únicamente los supuestos de autoconsumo personal del poseedor o incluso consumo compartido entre sujetos adictos, siempre y cuando no medie precio. Habitualmente , el tránsito de la tenencia para autoconsumo impune a la conducta de tráfico típicamente antijurídica debe deducirse de distintos elementos de inferencia, como son la cantidad total poseída, su distribución en múltiples dosis ya preparadas para la venta, el lugar o modo de almacenamiento, las circunstancias económicas concurrentes sobre los medios de vida de los poseedores, e incluso los datos externos conductuales que revelen la potencial vocación de tráfico a terceros, ánimo tendencial subjetivo que debe aparecer como inequívoco y por ello merecedor de reproche penal.

Como tal sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de la lesión.

La salud pública, como bien jurídico protegido, no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras. Pero, aun cuando resulte dificultoso conceptualmente, la consideración de ese bien jurídico, ha de referirse a una valoración relativa del conjunto de miembros de la sociedad de que se trate.

De esta forma, si se acredita científicamente que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que tal consumo afecta a la salud pública. Y es, finalmente, el legislador, a través de la norma penal, quien precisa qué conductas de las que puedan afectar a la salud pública, son constitutivas de delito.

El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas es negativo para la indemnidad del bien jurídico y ha acordado su prohibición.

Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean, apreciado con carácter general, las conductas que, de alguna forma, implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente, cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico u otros, o incluso de posesión de aquellas sustancias con los referidos fines.

Dentro de la conducta típica básica, se consideran como modalidades de tráfico: 1) los actos de producción de drogas, estupefacientes y psicotrópicos (cultivo, fabricación, elaboración), 2) los actos principales de tráfico (venta, permuta) y previos, como la tenencia y auxiliares, como el transporte y 3) los actos de fomento, como la promoción, intermediación y 4) la donación; quedando fuera de la sanción penal, como supuesto atípico, el autoconsumo.

TERCERO.-El objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas, distinguiendo el legislador entre sustancias que causan grave daño a la salud y sustancias que no causan grave daño a la salud.

En el caso enjuiciado concurren, ciertamente, todos los requisitos exigidos en orden a la apreciación del expresado delito contra la salud pública, a saber:

1.- El objeto de la conducta típica que aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas y estupefacientes. En este caso COCAÍNA .Constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por remisión a las Listas I, II y IV de la Convención Única de las Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961 (ratificada por España el 3 de febrero -BOE. de 23 de abril de 1966), enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972 (BOE. de 15 de febrero de 1977), que entró en vigor el 8 de agosto de 1975 y fue ratificado por España el 4 de enero de 1977, y al Convenio sobre Psicotrópicos, firmado en Viena el 21 de febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión de 2 de febrero de 1973 -BOE. de 9 y 10 de septiembre de 1976). A las listas I, II y IV de la Convención y a la aneja al Convenio de 1971 reenvía la doctrina jurisprudencial ( Sentencias del TS. de 5 de mayo , 1 de junio y 15 de noviembre de 1984 y 10 de mayo de 1985 ), en virtud de lo establecido en el art. 96.1 de la Constitución Española , en relación con el art. 1.5 del Código Civil .

Producto éste, la cocaína, incluido en la lista 1 de la Convención Única sobre estupefacientes de 30-3-1961 (RCL 1966 733 y RCL 1967, 798), que fué ratificada por España mediante instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada en el protocolo de Ginebra de 25-3-1972, entrando en vigor el 8-8-1975; ratificado por España el 4-1-1977 (RCL 1977 346), y plasmado en la Convención Única de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de marzo de 1981 (RCL 1981 2643), estableciéndose en el art. 12 que se considerarán, estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Único y los demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, con arreglo a dicho convenio, y en el nacional, por el procedimiento que reglamentariamente se establezca. Añade que que también se reputarán estupefacientes las sustancias incluidas en la lista IV del anexo mencionado; consideración de la cocaína como droga de especial relieve en sus efectos perturbadores y dañosos sobre la salud que no ha escapado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, constante en la conceptuación de la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud.

2.- El carácter de sustancia de las que causan grave daño a la salud, como ya hemos declarado probado, se trata de cocaína La naturaleza de la cocaína es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte;

Producto éste, la cocaína, incluido en la lista 1 de la Convención Única sobre estupefacientes de 30-3-1961 (RCL 1966 733 y RCL 1967, 798), que fué ratificada por España mediante instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada en el protocolo de Ginebra de 25-3-1972, entrando en vigor el 8-8-1975; ratificado por España el 4-1-1977 (RCL 1977 346), y plasmado en la Convención Única de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de marzo de 1981 (RCL 1981 2643), estableciéndose en el art. 12 que se considerarán, estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Único y los demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, con arreglo a dicho convenio, y en el nacional, por el procedimiento que reglamentariamente se establezca. Añade que que también se reputarán estupefacientes las sustancias incluidas en la lista IV del anexo mencionado; consideración de la cocaína como droga de especial relieve en sus efectos perturbadores y dañosos sobre la salud que no ha escapado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, constante en la conceptuación de la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud.

CUARTO .-Del anterior delito es responsables en concepto de autor el acusado conforme a lo previsto en el art. 28 del Código Penal . Su participación culpable en el mismo no ofrece la más mínima duda razonable al tribunal a la vista de su libre reconocimiento de los hechos, la pericial documentada y la documental Su participación culpable en el mismo no ofrece la más mínima duda razonable al tribunal a la vista de su libre reconocimiento de los hechos manifestado en la conformidad plena con la acusación del Fiscal, La autoría, la subsumimos en la de autor directo del delito del art. 368 párrafo es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado por haber realizado material, personal, consciente, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P ); conforme a los hechos probados. Y conforme a lo previsto en el art. 28 del Código Penal . Su participación culpable en el mismo no ofrece la más mínima duda razonable al tribunal a la vista de su libre reconocimiento de los hechos,.

Ya sabemos que el pactum scaeleris es requisito subjetivo tanto de la autoría como de la cooperación necesaria como de la complicidad.. A partir de esa base la complicidad requiere que las actuaciones llevadas a cabo sean auxiliares periféricas, de sungdo grado, con una aportación escasa y/o fácilñ de de botener de otro modo ( teoría de los bienes escasos) o con la capacidad de que se pueda impedir la infracción retirando su concurso ( teoría del dominio del hecho) .

Por contra sobre aquella base la aportación si es necesaria, no fácil de obtener de cualquiera, pues no todos o cualquiera está dispuesto a custodiar un cargamente o movilizarlo por ejemplo si de ser descubierto las consecuencias son gravísimas, nos ocnduce a la cooperación necesaria. ( STS 1183/2003 ).

Por último, sobre aquella misma base la diferencia entre la cooperación necesaria y las autoría se ha establecido teniendo presente que en la autoría se realiza con otros de forma conjunta el hecho descrito en la norma, con independencia del rol de cada uno porque ninguno ejecuta el hecho completamente , mientrasque en caso del cooperador necesario, este este no ejecuta el hecho típico nuclear sino una actividadd adyacente, colateral y disitnta aunque necesaria ( STS 1338/2009 ) .

La complicidad se reserva en este tipo de delitós a actos de menor relevancia , mínima relevancia o facilitadores con una aportación de escasa entidad u ocasional sin formar parte de quienes llevan adelante la operación y no estamos aquí en un caso de mero acompañamiento o mera indicación, ni en casos de mera ocultación ocasional y de poca duración de una escasa cantidad de droga por otro poseída ( STS 10.7.95 STS 30.3.91 STS 155/2002 ) ni de mero encargado de los pasos previos para la recepción de droga desde el extranjero sin ser destinatario , pues recabaría ello no tener la disponibilidad efectiva de la misma, lo que en este caso indudablemente sucede en quien desde el almacén principal, la moviliza, dispone de ella durante meses, la traslada al trastero, la moviliza desde el mismo. Es un supuesto de autoria y no de complicidad esta custodioa movilización y distribución aún 'alieno nómine' ( STS 11.6.93 )

Así en parecidos términos encontramos la doctrina jurisprudencial resumida en por ejemplo STS STS, Penal sección 1 del 17 de noviembre de 2011 ( ROJ: STS 8461/2011 - ECLI:ES:TS :2011:8461) que recuerda que:

' en las SSTS 1036/2003, de 2 septiembre , y 115/2010, de 18 de febrero , argumenta esta Sala que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis».

En la sentencia 933/2009, de 1 de octubre , se define la complicidad delictiva en los siguientes términos: 'Existe un segundo nivel de colaboración, no nuclear, periférica o accesoria referida al cómplice, definido en el art. 29 por oposición al concepto de autor. Es cómplice quien colabora pero no es autor, y por tanto ni ejecuta el hecho típico antijurídico ni por tanto tiene el dominio del hecho; ha puesto una colaboración prescindible para la realización de aquél. Es un facilitador de la acción de los autores con quien -es obvio- comparte el dolo porque su acción denota el conocimiento de la finalidad delictiva a la que presta su colaboración y su propio aporte, solo que lo hace desde fuera del núcleo de la ejecución; el cómplice es ajeno al objetivo delictivo, pero desde fuera presta una colaboración no esencial, de segundo grado. El cómplice es un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos de los ejecutores materiales, y lo hace de una manera facilitadora pero no nuclear ni esencial - SSTS 1277/2004 , 1387/2004 , 1371/2004, o de 24 de marzo de 2005 '-.

También se ha destacado en otras resoluciones de esta Sala que la colaboración del cómplice es fácilmente reemplazable y que tal aportación es, en sí misma, esporádica y de escasa consideración ( STS 384/2009, de 13-4 ; y que ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia ( STS 5/2009, de 8-1 ).

Y ya en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se subraya en la referida sentencia de esta Sala 115/2010 la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , habida cuenta de la amplitud con la que se describe el tipo en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del ' favorecimiento del favorecedor' ( STS núm. 643/2002, de 17 de abril E), con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( STS núm. 93/2005, de 31 de enero ).

En la STS 1276/2009, de 21 de diciembre , se afirma que 'respecto de la complicidad en sentido estricto, esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de 'favorecimiento del favorecedor', viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, la aplicación del art. 29 con la consiguiente rebaja de la pena en un grado prevista en el art. 63. Tal ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar'.

La sentencia de esta Sala 55/2010, de 26 de enero , después de recordar el concepto unitario de autor que se acoge en el art. 368 del C. Penal , según el cual todas las formas de favorecimiento o de facilitación del consumo de sustancias estupefacientes constituyen indiferenciadamente supuestos de autoría, excluyendo así para esta clase de delitos contra la salud pública la distinción entre coautoría, participación necesaria y complicidad , ha acudido para solventar la cuestión de la justicia material del caso concreto en los supuestos de mínima importancia o relevancia de la aportación de un partícipe a la aplicación analógica in bonam partem del art. 29 del C. Penal .

La sentencia de esta Sala 312/2007 de 2004, enumera 'ad exemplum' diversos casos calificados de complicidad:

a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores.

b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía.

c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( STS. 15.10.98 ). En el mismo sentido STS. 28.1.2000 .

d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS. 10.7.2001 ).

e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( STS. 25.2.2003 ).

f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( STS. 23.1.2003 ).

g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y trafico ( STS. 7.3.2003 ).

h) colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, ( STS. 30.3.2004, 2004/31408 ).

La STS 27-7-2011, nº 890/2011 rechazó la tesis de la complicidad que sostenía el recurrente en un caso en que el acusado no sólo realizó algunos actos de vigilancia en la localidad de Guadalupe, sino que, sobre todo, trasladó hasta allí desde Madrid a la persona que iba a recoger la cocaína para destinarla al tráfico'

En cuanto al grado de consumación, el delito se toma en consideración y se subsume como delito consumado.Se ha dicho en relación con el delito de tráfico de drogas previsto en el art. 368 del CP , que se trata de un tipo penal desmesuradamente amplio, abierto, que llega a abarcar el ciclo de la droga en todas sus facetas, que empieza con los actos de cultivo y termina con la posesión con fines de difusión. De ahí que su configuración como delito de peligro abstracto, no de resultado, dificulte sobremanera la apreciación del delito en grado de tentativa , en la medida en que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado (cfr. SSTS 195/2014, 3 de marzo ; 766/2008, 27 de noviembre , 658/2008, 24 de octubre y 1265/2002, 1 de julio , entre otras muchas y últimamente STS, Penal sección 1 del 24 de noviembre de 2014 ( ROJ: STS 4983/2014 - ECLI:ES:TS:2014:4983) ).En el relato de hechos probados se describe una actuación que es la mejor prueba de la consumación típica, pues, como recuerda el Fiscal, aun cuando no llegara a acreditarse venta alguna, el tipo previsto en el art. 368 del CP incluye la mera posesión con destino al tráfico.

QUINTO .-Se aplica el tipo agravado, no puede cuestionarse en el presente caso, pues transportaba la cantidad referida en los hechos probados, cantidad sin duda superior a la que tiene señalada el Tribunal Supremo como límite a partir del cual ha de operar el concepto jurídico indeterminado de la notoria importancia.

En efecto, como es sabido, el Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo celebrado el 19 de octubre de 2001 tomó la decisión de dejar sin efecto el baremo valorativo de los 120 gramos de cocaína pura que, tradicionalmente, se fijaba como límite para agravar el tipo básico (SSTS 22-VI-1995; 29-XII-1997; 12-V y 4-XII-1998; 3-III, 27-V y 6-VII-1999; y 2-I- 2001 , entre otras).

A partir del referido cambio de criterio, el Tribunal Supremo ( STS 6-XI-2001 y 12-XII-2001 ) considera como cantidad de notoria importancia, a los efectos de la aplicación del subtipo agravado previsto en el art. 369.1.6ª del C. Penal de 1995 , la equivalente a quinientas dosis del consumo diario correspondiente a un adicto medio. Este consumo, en lo que respecta a la cocaína, se fija en 1'5 gramos, lo que representa un total de 750 gramos para las quinientas dosis.

Efectivamente, el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en sesión que tuvo lugar el 19 de octubre del año 2001, tomó el siguiente acuerdo:

1. La agravante específica de cantidad de notoria importancia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, prevista en el número 31 del artículo 369 del Código Penal , se determina a partir de las quinientas dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre del 2001.

2. Para la concreción de la agravante de cantidad de notoria importancia se mantendrá el criterio seguido por esta Sala de tener exclusivamente en cuenta la sustancia base o tóxica, esto es, reducida a pureza, con la salvedad del hachís y de sus derivados. ...".

Este criterio viene siendo aplicado a partir de la Sentencia 2027/2001, de 6 de noviembre , fijando el umbral de la notoria importancia, tratándose de cocaína, en setecientos cincuenta gramos, en trescientos gramos, para la heroína y en dos mil quinientas gramos para el hachís.

Por consiguiente, en el supuesto que ahora enjuiciamos la cantidad de cocaína intervenida al acusado obliga a subsumir su conducta en el tipo base valorado con arreglo a las nuevas pautas jurisprudenciales.

En el supuesto se han superado las dosis mínimas psicoactivas

No se ha formulado acusación más que por esta modalidad del 368 de sustancia que causa grave daño a la salud.

De estos datos se obtiene la inferencia que permite afirmar como probado que esa posesión de droga en esas circunstancias,y con esas características, sólo obedece al propósito concurrente en el acusado de traficar con ella para obtener un beneficio económico. Y ello es así en la misma medida en que no hay contraindicios o elementos que permitan pensar en dar por probado, como razonable, otro ánimo distinto y otra voluntad diferente como ahora se expondrá.

SEXTO.-El Tribunal impone la pena solicitada por el Fiscal , para el supuesto subsumida en la norma e impone la multa solicitada por el Fiscal en respeto al principio acusatorio habienco sido aceptada por la defensa y no precisando de mayor motivación al ser la mínima imponible .

Respecto de determinación de la cuantía de las multas que se impongan en aplicación de los arts. 368 a 373, el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo o que se hubiera podido obtener'

La determinación de la multa a partir del valor de venta en el mercado de la droga aprehendida no está exenta de dificultades. La idea de que su fijación ha de ser objeto de prueba pericial es, cuando menos, discutible. Su conocimiento no exige estar en posesión de especiales '..Es cierto que no estamos en presencia de un mercado oficial en el que el valor de sus productos sea objeto de publicación general. Pero también lo es que para el conocimiento de ese valor puede ser suficiente la simple consulta a numerosas páginas de Internet, algunas de ellas de carácter oficial, en las que esos parámetros son difundidos (Cfr, Informe Observatorio Español sobre Drogas, Plan Nacional sobre la Droga, Ministerio Sanidad y Consumo, Gobierno de España, en http://www.pnsd.msc.es/home.htm

La Sentencia del Tribunal Supremo nº 700/2014, de 29/10/2014 , recoge 'Tratándose de efectos de ilícito comercio el precio final del producto o la ganancia que se hubiera podido obtener ha de concretarse a base de estimaciones. A tal fin el art. 10 de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre de Represión del Contrabando , modificada por Ley Orgánica 6/2011 de 30 de junio, dispone: 'La fijación del valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos objeto de contrabando se hará conforme a las siguientes reglas:... 2. Para la valoración de los bienes, géneros y efectos comprendidos en las letras a y b del artículo 2.2 así como para la de los delitos (sic) de ilícito comercio, el juez recabará de las Administraciones competentes el asesoramiento y los informes que estime necesarios....'. Tal disposición viene a reiterar lo que ya se establecía en la redacción precedente (art. 10.4).El sistema de fijación de la multa proporcional usado aquí por el legislador penal encierra alguna dificultad que trata de solventarse a través de esos informes que no son propiamente prueba pericial ( SSTS 1072/2012, de 11 de diciembre , 73/2009, de 29 de enero ó 889/2008, de 17 de diciembre ), sino estimaciones. Los criterios del art. 377 -precio final del producto, o ganancias obtenibles- pueden entenderse bien como complementarios bien como subsidiarios. Pero eso no varía ni su peculiar naturaleza ni las dificultades de esas cuantificaciones para las que habitualmente se cuenta con baremos oficiales que tienen como referente normativo la norma transcrita y que son fácilmente accesibles (vid. STS 1072/2012, de 5 de diciembre ). Se difunden a través de la red en páginas vinculadas a instituciones oficiales -Oficina Central Nacional de Estupefacientes de la Comisaría General de la Policía Judicial- ( STS 64/2011, de 8 de febrero ).'Entró en funcionamiento a principios de 1.997 con la intención de convertirse en una oficina de coordinación a nivel informativo entre los tres Cuerpos policiales de ámbito nacional en el tráfico de estupefacientes, Depende orgánicamente de la Secretaría General de la Comisaría General de Policía Judicial. Entre sus funciones destaca la confección y publicación de un listado semestral (febrero-agosto) que contiene los precios y purezas medias de las drogas en el mercado ilícito nacional, datos imprescindibles para la realización de valoraciones de drogas que cada día con más asiduidad solicitan los distintos Tribunales y Juzgados.Como señala el TS (Cfr STS 73/09, de 29 de enero ),

Aun así, no se trata de aceptar de forma incontrovertible que estamos en presencia de un hecho notorio y, como tal, exento de prueba. La posibilidad de impugnación de esa cuantía está fuera de dudas. El principio de contradicción, cuya naturaleza estructural le convierte en vehículo indispensable para el eficaz ejercicio del derecho de defensa, ha de permitir, siempre y en todo caso, ofrecer al órgano jurisdiccional una prueba alternativa encaminada a cuestionar el valor ofrecido por el Ministerio Fiscal. Cuestión distinta es que la defensa alegue sobrevenidamente, en fase casacional, que aquellas cifras no se ajustan a la realidad'.

En este caso ya hemos fundamentado que en este caso el valor de la droga viene determinado por la valoración efectuada en sede policial en el informe documentado no cuestionado en el plenario folio 6 que sitúa el valor de la dorga en lo declarado probado y la pena de multa no excede el límite penológico y se aproxima a su valor del tanto no siendo precisa otra fundamentación.

SEPTIMO.-Respecto de la sustitución de todo o parte de la pena por expulsión el Fiscal y la defensa en sus respectives escritos fianles de calificación han instado que cumpla la pena procediéndose a la expulsión del territorio nacional si antes del cumplimiento de la misma el acusado fuera clasificado en tercer grado o accediera a a libertad condicional , no habiéndose solicitado por ninguna de las partes otra deicsióna respefdto y siendo ell oocnforme a lo ddispuesto en el art 89 del CP .

OCTAVO.-Respecto de los efectos judiciales puestos a disposición judicial en este procedimiento, de acuerdo con lo conceptuado en el art 367 LECRIM y en particular en el art 367 de la LECRM, como solicita el Ministerio Fiscal, al amparo de lo dispuesto en el art.127 del CP , la imposición de la pena por delito o falta doloso conlleva necesariamente la pérdida de los efectos que del delito o falta provengan y de los medios o instrumentos con los que se haya ejecutado así como de las ganancias provenientes del delito o falta. A tenor del art . 374 del Código penal procede el decomiso de la sustancia y ,como norma especial opera el art 374 del CP , que ordena el decomiso de las drogas tóxicas estupefacientes o sustancias psicotrópicas intervenidas y reitera el de las ganancias obtenidas. De acuerdo con lo dispuesto en el propio art. 374.1 CP procede, una vez que la Sentencia sea firme, ordenar a la autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentren, la destrucción de la totalidad de las drogas tóxicas estupefacientes o sustancias psicotrópicas intervenidas y en su caso también de las muestras guardadas de las mismas.

Nada se ha solicitado respecto del dinero intevenido por no acreditarse procediese del trafico ilícito ni incorporarse como tal en los hechos del escrito de acusación.

NOVENO.-El tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente se abonará en su totalidad para el cumplimiento de la pena o penas impuestas

DECIMO.- Respecto de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de multa procede su imposición al amparo de lo previsto en el art 53.3 CP al ser la pena de prisión impuesta no superior a cinco años con arreglo a la conformidad manifestada pues se encuentra en los parámetros legales..

DECIMPRIMERO- Sobre la responsabilidad civil ,no conllevándola este tipo no procede hacer pronunciamiento alguno en este punto.

DECIMOSEGUNDO.- Respecto de la condena en costas, La responsabilidad criminal comporta la condena en costas del culpable o culpables , por imperativo legal según lo dispuesto en los arts. 123 del CP / 95 y 240 de la Lecrim se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que lo procedente será condenarle al pago de las costas procesales. Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Maximiliano como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública por tráfico de estupefacientes que causan grave daño a la salud, subtipo agravado de notoria de importancia sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, previsto y penado en el art 368 del CP y 369.1.5, a la pena deSEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISIONy multade 1.000.000 euros, , así como al abono de las costas procesales devengadas Decretamos el decomiso de la sustancia intervenida como efecto penal en esta causa a las que se dará legal destino una vez que la Sentencia sea firme, ordenando a la autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentren, la destrucción de la totalidad de las drogas tóxicas estupefacientes o sustancias psicotrópicas intervenidas y en su caso también de las muestras guardadas de las mismas..Abónese para el cumplimiento de la/s pena/s privativa/s de libertad el tiempo permanecido en prisión preventiva por esta causa y el tiempo de detención.

Se acuerda a la firmeza de la Sentencia QUE cumpla la pena procediéndose a la expulsión del territorio nacional si antes del cumplimiento de la misma el acusado fuera clasificado en tercer grado o accediera a a libertad condicional , no pudiendo tetornar a territorio español en cinco años

a) procede comunicar esta resolución Servicios Penitenciarios,Centro Penitenciaro , Juzgado de vigilancia Penitenciaria, a fin de que dos meses antes de la fecha de la fecha de libertad condicional o de clasificiación en tercer grado , se comunique la misma o, subsidiairamente, en todo caso de inmediato a qu dichas fechas se conozcan procediéndose en la misma a materializar la expulsión.

b) a tal efecto también líbrense las correspondientes comunicaciones a la Brigada de Extranjería y Fronteras (CNP) para que llevan a cabo la expulsión llegado ese momento a la mayor brevedad,comunicando a la mayor brevedad al Tribunal al Tribunal la fecha de expulsión y , una vez llevada a cabo , su efectiva realización

c) la expulsión se llevará a cabo sin necesidad de otra orden o mandato del tribunal sirviendo la presente resolución a todos los efectos, de mandamiento y orden para proceder en el momento de llevar a cabo la expulsión, a la definitiva excarcelación y conducción para expulsión de la penada.

d) de no poderse llevar a efecto deberá comunicarse sin demora a este Tribunal a los efectos de lo prevenido en el art 89.8 CP

e) inclúyase este acuerdo del Tribunal en la liquidación de condena que se practicar

e) hecho ello procédase al archivo provisional cuando proceda de la causa respecto del cumplimiento de la pena hasta llegado el momento de hacer efectiva la sustitución por expulsión, sin perjuicio del cumplimiento de la responsabilidad pecuniaria

f) deberá procederse conforme a lo dispuesto en el art 123 LECRIM reformado por la Ley Orgánica 5/2015, de 27 de abril, por la que se modifican la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, para transponer la Directiva 2010/64/UE, de 20 de octubre de 2010, relativa al derecho a interpretación y a traducción en los procesos penales y la Directiva 2012/13/UE, de 22 de mayo de 2012,si fuere preciso.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y si el dispuesto en el art artículo 847.1º, letra B, de la LECrim conforme a la interpretación dada por el el Pleno no jurisdiccional del TS ha adoptado un acuerdo de 9 de junio de 2016,Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo., Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública celebrada el día de la fecha. Doy fe.

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