Sentencia Penal Nº 357/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 785/2017 de 27 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00357/2017
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA
-
Domicilio: CALLE GALO PONTE S/N
Telf: 976208376-77-79-81 Fax: 976208383
Equipo/usuario: PUY
Modelo: SE0200
N.I.G.: 50297 43 2 2015 0457446
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000785 /2017
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000181 /2016
RECURRENTE: MARIA Encarna
Procurador/a: BEGOÑA URIARTE GONZALEZ
Abogado/a: NIEVES ROMANOS BELENGUER
RECURRIDO/A: Geronimo
Procurador/a: FERNANDO MAESTRE GUTIERREZ
Abogado/a: MANUEL IGNACIO MARTIN DEL POZO
SENTENCIA
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSÉ RUIZ RAMO
MAGISTRADOS
D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO
Doña MARÍA JOSEFA GIL CORREDERA
D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE
En Zaragoza, a veintisiete de septiembre de dos mil dieciséis.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se
expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 181/2016,
procedentes del Juzgado de lo Penal número Uno de Zaragoza, Rollo número 785/2017 , seguidas por
delito de Abandono de Familia por Impago de Pensiones, contra Geronimo , con D.N.I. nº NUM000
, nacido en Zaragoza el NUM001 /1970, hijo de Severiano y de Sacramento , vecino de Zaragoza,
de solvencia no acreditada, sin antecedentes penales computables y en libertad provisional por esta causa,
representado por el Procurador de los Tribunales Don Fernando Maestre Gutiérrez y defendido por el Abogado
Don Ignacio Martín del Pozo. Es parte acusadora el Ministerio Fiscal, que ejerce la acusación pública, y
ejerce la Acusación Particular, María Encarna , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña
Begoña Uriarte González y defendida por la Abogada Doña Nieves Romanos Belenguer. Es Ponente en esta
apelación el Ilmo. Sr. Magistrado Don MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE, quien expresa el parecer
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha ocho de Junio de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que debo absolver y absuelvo a Geronimo libremente y con todos los pronunciamientos favorables del delito de abandono de familia del que ha sido acusado, declarando de oficio todas las costas causadas en este procedimiento '.



SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'HECHOS PROBADOS.-
PRIMERO.- Ha quedado acreditado y así se declara que Geronimo viene obligado por sentencia de 7 de septiembre de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Zaragoza en autos de divorcio 476/2009 a pagar una pensión de alimentos para su hijo de 350 euros al mes, revalorizable, la mitad de sus gastos extraordinarios y el 75% del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, cuyo uso se atribuyó a Encarna , quien tiene la custodia del hijo común.



SEGUNDO.- Geronimo , mayor de edad y sin antecedentes penales, no ha satisfecho la parte de la cuota del préstamo hipotecario que le corresponde en el período de marzo de 2015 a enero de 2016 inclusive, de unos 1.350 euros al mes.

El préstamo hipotecario se constituyó en julio de 2008, siendo el importe del préstamo de 350.000 euros, con una cuota mensual inicial de 2.097'37 euros.



TERCERO.- Geronimo , a través de la mercantil Marnos 97 S.L., de la que él es socio mayoritario (95%) y administrador único y de la que es socia minoritaria también su exmujer Encarna , regenta un bar- restaurante en un local propiedad de la sociedad sito en la calle Baluarte Aragonés de Zaragoza. En las cuentas anuales de la sociedad el resultado que se refleja es de algo más de 35.000 euros de pérdidas en 2013, de unos 20.500 euros de pérdidas en el ejercicio 2014 y de 27.000 euros de pérdidas en el ejercicio 2015. El local está gravado con una hipoteca por la entidad Bankia, para responder de un capital de un millón dos mil euros, siendo la cuota del préstamo hipotecario en 2015 de unos 3.000 euros al mes. Está al corriente en el pago de las cuotas.

En el establecimiento trabaja Geronimo y tiene otros cuatro trabajadores fijos, siendo uno de ellos la actual pareja de Geronimo . En las cuentas anuales de la sociedad figuran unos gastos de personal de algo más de 105.000 euros en el ejercicio 2014 y de algo más de 114.500 en el ejercicio 2015. Las percepciones de trabajo declaradas de Geronimo en 2014 fueron de 4.230'72 euros, con unos gastos de 3.772'80 euros.

Asimismo, Marnos 97 S.L. solicitó un préstamo en noviembre de 2008 a Caja Madrid de 20.000 euros, del que se hacían fiadores solidarios Geronimo y su padre. Y un contrato de crédito, también garantizado por Geronimo a título particular, con un límite de 30.000 euros con Caja Rural de Soria en marzo de 2010.

En junio de 2010 se gravó hipotecariamente el domicilio de sus padres a favor de Caja Rural de Soria, para garantizar el préstamo de 140.000 euros a Geronimo , afianzado personalmente por los padres y por Marnos 97 S.L.

La carga financiera que soporta la sociedad (considerando sólo lo que se paga de intereses y no la devolución de préstamos) es de unos 30.000 euros, con un volumen de facturación anual del negocio de unos 300.000 euros, siendo el indicando EBITDA (margen/resultado bruto de explotación de la empresa, antes de deducir los intereses, amortizaciones e impuestos) negativo, lo que lleva ala empresa a no tener liquidez'.

Hechos probados que como tales se aceptan.



TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de Apelación la Procuradora de los Tribunales Doña Begoña Uriarte González, en nombre y representación de Encarna , expresando como motivos del recurso los que señala en su escrito, y admitido en ambos efectos se dio traslado, adhiriéndose al recurso el Ministerio Fiscal e impugnándolo la representación procesal de Geronimo , tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, se nombró Ponente, pasando la causa a la Sala para resolver deliberándose el recurso en fecha veintiséis de Septiembre de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpuesto recurso de Apelación por la Procuradora señora Uriarte González, sucintamente, se alega error en la apreciación de las pruebas, no habiéndose tenido además en cuenta prueba documental propuesta en tiempo procesal al inadmitirse, procediendo por ello la adopción de un fallo condenatorio.



SEGUNDO.- El tipo penal cuya aplicación se postula exige como elementos constitutivos: a) que una resolución de naturaleza judicial establezca la obligación de prestación económica, y que dicha resolución sea dictada dentro de los procesos a los que el tipo penal hace referencia (aprobando un convenio o en los de separación, divorcio, nulidad, sobre filiación o sobre alimentos, en este caso circunscrito a los exigidos a favor de hijos), b) la realidad de la no realización del pago de esa prestación, en los tiempos y cuantía que el tipo penal refleja, c) la posibilidad de que dicho pago pueda ser realizado por el obligado (in necesitate nemo tenetur), sin que, sin embargo, se requiera una situación de necesidad por parte del que tiene derecho a la prestación ni que se derive para éste, perjuicio alguno diverso del de la no percepción de la prestación, tratándose de un delito de mera inactividad, y d) el conocimiento de la resolución judicial unido a la voluntad de no realizar el pago, cuya voluntad se estima ausente en los supuestos de imposibilidad de hacer efectiva la prestación, lo que le aleja del reproche de delito que instaure la prisión por deudas ( STS 7630/2007, de 21 de Noviembre ).

El dolo viene referido al conocimiento de la resolución judicial que impone la prestación económica y a la voluntad de no cumplirla, dejando libremente de pagar aquello a lo que está obligado, recayendo en el acusado la carga de la prueba de la existencia de una causa excluyente de la posibilidad de pago o el hecho de que el pago se ha realizado, siendo el acusado quien debe de probar convenientemente la existencia de la citada causa que le impida el pago de las pensiones a que viene obligado por resolución judicial firme. No se quebranta la presunción de inocencia por atribuirle la carga de la prueba de la falta de capacidad económica para pagar la pensión al propio acusado.

Admitiendo, como se admite en la sentencia apelada la concurrencia del elemento objetivo del injusto, al así admitirlo el propio acusado, no considera la existencia del elemento subjetivo necesario para conformar la aplicación del tipo penal pretendido por cuanto no se desprende capacidad económica del acusado para ello dadas las dificultades económicas que atraviesa el negocio.

A tal decisión se llega por la Señora Juez a quo tras valorar la pruebas practicadas en primera instancia bajo el principio de inmediación y que consisten en el hecho de que pese a ser antieconómico el mismo negocio vuelva ser refundado pero sin la presencia del otro socio al que con la maniobra aludida se deja fuera y sin posibilidad de control, reiterando el Juzgado de Familia las medidas adoptadas en su momento y sin que cupiera su modificación pese así haberlo solicitado el acusado. A ello deberá añadirse que la nueva sociedad es una persona jurídica distinta de la persona física del acusado que, trabajando en la misma, está posibilitado de cobrar un sueldo, desprendiéndose la necesidad de nuevos préstamos para poder dar viabilidad a la nueva sociedad lo que implica una valoración bancaria que no puede considerarse baladí y que implica la posibilidad futura de mejores expectativas económicas que en este momento, y que por la pericial practicada, y valorada en sentido contrario bajo el principio de inmediación y que con mayor valor e intensidad que la indicada precedentemente, impiden un pronunciamiento condenatorio.

La inversión de la carga de la prueba obliga al acusado a probar la ausencia de elemento subjetivo de lo injusto, lo que deberá valorarse en el futuro, no cabiendo en este momento sino la confirmación de la sentencia recurrida dado la imperatividad de orden público que impregna el proceso, tal y como se expresa a continuación.



TERCERO.- La sentencia objeto de recurso, valoradas las pruebas propuestas en primera instancia, alcanza un fallo absolutorio. Afirmamos que valora las pruebas propuestas, tanto las admitidas como las inadmitidas puesto que al referirse ésta a la inadmisión de un escrito de querella interpuesto por la parte denunciante contra el denunciado, se afirma que no deja de ser una apreciación de parte lo denunciado sujeto a un proceso de futuro donde se llegará a la conclusión que sea, y los hechos a que se refiere la misma quedan en la posibilidad de la parte de ser preguntados en el Plenario para su valoración en el contexto de la presente litis.

La prueba solicitada en segunda instancia, documental, no hace referencia a la necesidad de interrogar al denunciado en segunda instancia debiendo ser de aplicación la reiterada jurisprudencia constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que al respecto ha venido dictándose.

Así «el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado también que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c.

Rumanía , §§ 58 y 59)».

En el caso presente también debe de tenerse en cuenta que el recurso planteado no puede prosperar en esta instancia pues se debe reiterar la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo (Sentencia de 8/2/2000 . Caso Cooke contra Austria) que mantiene que para que el Tribunal de apelación se pueda pronunciar en sentido condenatorio ante una previa sentencia absolutoria, es necesario el examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos pone de manifiesto que resulta preciso que el Tribunal de apelación lleve a cabo un examen «directo y personal» del acusado y de los testimonios presentados por él en persona, en el seno de una «nueva audiencia» en presencia de los demás interesados o partes adversas ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c.

Suecia ; de 29 de octubre de 1991, caso Helmers c. Suecia, 37 y 39; de 29 de octubre de 1991, caso Jan -Ã ke Andersson c. Suecia ; de 29 de octubre de 1991, caso Fejde c. Suecia ; de 9 de julio de 2002, caso P.K .

c. Finlandia ; de 9 de marzo de 2004, caso Pitk ä nen c. Finlandia ; de 6 de julio de 2004, caso Dondarini c.

San Marino ; de 5 de octubre de 2006, caso Viola c. Italia ; y de 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Itali ).

En tal sentido, el Tribunal Constitucional ha acogido esta doctrina en sus sentencias 167/2002, de 18 de septiembre ( Pleno) en sus FFJJ 9 a 11 , 197/2002, de 28 de octubre (Sala Segunda ) y 120/2009, de 18 de mayo (Sala Primera ), por lo que al no proponerse la audiencia del acusado en la segunda instancia, no cabe la condena en apelación a quien no ha sido oído en la alzada. En el mismo sentido se puede citar la sentencia del Tribunal Supremo de fecha dos de septiembre de 2003 por la que no es posible, como se pretende en éste, sustituir en apelación una absolución por una condena con el mismo acervo probatorio, sin haber intentado modificar y completar los hechos probados. La presunción de inocencia es exclusivamente un derecho fundamental del acusado, sin que las acusaciones tengan un derecho fundamental -correlativo y de signo contrario- a la culpabilidad, o a la presunción de inocencia invertida. Este criterio es reiterado en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional 24/2009, de 26 de enero (BOE de 26/2/2009).

Reiterar en el mismo sentido lo expuesto en la sentencia de la Sección 2ª del Tribunal Constitucional, número 144/2009, de quince de Junio , la número 150/2009, de 22 de Junio , por las que en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE ) en supuestos de condena en segunda instancia, es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de Septiembre (FFJJ 9 a 11), y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 115/2008, de 29 de Septiembre , y 49/2009, de 23 de Febrero ), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por ello, se ha apreciado la vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en los que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria justificada en una diferente valoración de pruebas, como las declaraciones de los acusados o declaraciones testificales que por su carácter personal no podían ser valoradas de nuevo sin su examen directo en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. La exigencia de inmediación de la práctica de este tipo de pruebas perdería su finalidad de garantía de la defensa efectiva de las partes y de la corrección de la valoración si una instancia superior pudiera proceder a una nueva consideración de los testimonios vertidos en el juicio a partir de la fundamentación de la Sentencia recurrida o de la sola constancia documental que facilita el acta del mismo. En el mismo sentido cabe citar las SSTC 170/2009 , y 173/2009, ambas de nueve de Julio , 214/2009 y 215/2009, ambas de treinta de Noviembre , 46/2011, de once de Abril y 135/2011, de doce de Septiembre .

Por otro lado, también cabe destacar que es doctrina consolidada de este Tribunal Constitucional que la valoración de pruebas personales sin la concurrencia de estas garantías elementales significará la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE ) en la medida en que la eliminación de las pruebas irregularmente valoradas deje sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado. Esto sucederá, por supuesto, cuando la prueba personal eliminada sea la única tomada en cuenta por la resolución impugnada, pero también cuando, a partir de su propia motivación, se constate que dicha prueba era esencial para llegar a la conclusión fáctica incriminatoria, de modo que, con su exclusión, la inferencia de la conclusión resulte ilógica o no concluyente a partir de los presupuestos de la propia Sentencia (por todas, STC 28/2008, de 11 de febrero , FJ 2). Y por lo que se refiere a la rectificación de conclusiones derivadas de pruebas de carácter personal, también ha reiterado este Tribunal que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando, en la segunda instancia, y sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano de primera instancia, sin examinar directa y personalmente dichas pruebas (por todas, STC 49/2009, de 23 de febrero , FJ 2).

Como quiera que en el caso presente, sería necesario modificar y completar el relato histórico de los hechos para considerar que nos encontramos ante un delito de Abandono de Familia en su modalidad de impago de pensiones, lo que implicaría una alteración sustancial de los hechos probados, y ello no se ha producido, no es posible alcanzar un fallo condenatorio por lo que el recurso debe de ser desestimado con la confirmación del fallo recurrido.



CUARTO.- Al argumento previamente desenvuelto deberá añadirse lo dispuesto en el artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su redacción dada por la Ley 41/2015, y de plena aplicación al dictarse la sentencia recurrida en el ámbito de su vigencia.

En tal sentido la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia por error en la apreciación de las pruebas que es el argumento esgrimido en el recurso interpuesto, si bien cabe su anulación, siempre y cuando tal nulidad haya sido solicitada conforme se prevé en el artículo 790.2 de la misma Ley de Enjuiciamiento Criminal , anulación que sólo cabría si la sentencia apelada adolece de insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia u omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada, extremos éstos que no acaecen según puede apreciarse de la lectura de la sentencia recurrida, máxime cuando la denegación de la prueba documental rechazada al inicio del Plenario queda plenamente motivada, argumento que aquí se ha reproducido.

No cabe sino la ratificación de la sentencia dictada en primera instancia y sin que la admisión de documentos producidos con posterioridad al dictado de la sentencia puedan producir su modificación por los argumentos previamente desenvueltos y por cuanto la nueva prueba propuesta no hace sino corroborar lo que ya se ha probado, que el acusado ostenta la condición de administrador de una sociedad que se vuelve a constituir ex novo ante el alegato de pérdidas y dejando al margen a la parte acusadora.



QUINTO.- Procede declarar de oficio las costas ocasionadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de Apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Doña Begoña Uriarte González, en nombre y representación de Encarna , CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la sentencia dictada con fecha ocho de Junio de 2017 por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal número U no de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 181/2016, y declaramos de oficio las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.