Sentencia Penal Nº 357/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 31/2018 de 31 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN VEINTE
Rollo nº 31/2018-A
Juzgado de Instrucción nº 8 de Gavà
JDL 31/2017-L
APELANTE: Darío y Laura
Magistrada:
Dª. MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER
SENTENCIA NÚM. 357/2018
En la ciudad de Barcelona, a treinta y uno de Mayo de dos mil dieciocho.
VISTO el presente Rollo de Apelación nº 31/18, dimanante del Juicio de Delito Leve 31/17 procedente
del Juzgado de Instrucción nº 8 de Gavà, seguido por un delito leve de hurto en el que se dictó sentencia el
día 30 de junio de 2017. Ha sido parte apelante Darío y Laura y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Gavà se dictó en fecha 30 de Junio de 2017 sentencia en la que se declaran probados los siguientes hechos: ' Darío y Laura , tras apropiarse, en ignoradas circunstancias, de dos tarjetas que permitían el acceso al EC GROSS MERCAT, los días 11 y 18 de febrero de 2017 se hicieron con diversos objetos que ocultaron entre sus ropas, atravesando la línea antihurto sin abonar su importe. Establecido dispositivo de vigilancia para el siguiente fin de semana, el día 25/02/17, Darío y Laura repirieron la misma operativas de los días anteriores, siéndoles hallados en el maletero de su vehículo 5 botellas de whisky Dyc, 5 paquetes de tapas para vasos, y 5 botellas de Ginebra Bombay Saphire, productos que no habían sido abonados.'.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Darío y a Laura como autores criminalmente responsables de un delito leve de hurto continuado, y de un delito leve de apropiación indebida, a la pena de 90 días de multa con una cuota diaria de 6 euros por el primero de los delitos, y a la pena de 30 días multa cmulta con una cuota diaria de 6 euros por el segundo de los delitos, para cada uno de ellos, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP., de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas; así como al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil Darío y a Laura deberán indemnizar a GROSS MERCAT en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia.'

TERCERO.- Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por Darío y Laura con base en los motivos que se expresan en el escrito presentado, y elevadas las actuaciones a esta Sala y cumplidos los trámites legalmente previstos, se pasaron a esta Magistrada designada para resolver, no estimándose necesaria la celebración de vista.

HECHOS PROBADOS ÚNICO. - Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alzan los recurrentes denunciando infracción de ley por aplicación indebida del art. 234 y 74 del Código Penal que da lugar al error en la apreciación de la prueba; infracción de ley por aplicación indebida del art. 253.2 del CP; infracción del art. 24.2 de la Constitución y alternativamente infracción de ley por aplicación indebida del art. 66 del CP.

Considera que no se ha probado que los denunciados sean los autores de los hechos ocurridos los días 11 y 18 de febrero de 2017 en el establecimiento Gross Mercat, al no existir ni una identificación plena de los mismos ni se haya probado qué objetos fueron los realmente sustraídos. Señala que el establecimiento valora lo sustraído en base al inventario general, por lo que los objetos podrían haber sido sustraídos por otras personas. Además, si bien en los hechos probados consta que se intervinieron diversos objetos el día 15 en el maletero del coche, el testigo Germán declaró que ese día les encontraron varias botellas en el bolso de la mujer. Los denunciados no se reconocen en los fotoprinters. Por ello no puede aplicarse la continuidad delictiva.

Debe señalarse que aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y por tanto puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo, como consecuencia del hecho de que la apreciación realizada por el Juez a quo se base en pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios legalmente establecidos de inmediación y contradicción, con la importancia que en la valoración de las pruebas personales, como declaraciones de las partes y testigos, tiene la percepción directa por parte del Juez, así como la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada prueba, determina que esa valoración deba respetarse, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( sentencias del Tribunal Constitucional de 17-12-85 y 2-7-90, entre otras) y que únicamente deba ser rectificado, bien cuando sea ficticio por no existir el imprescindible soporte probatorio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un claro y manifiesto error del Juzgador a quo, de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Por tanto, sólo cabe revisar la apreciación fáctica hecha por el Juez que recibe la prueba en el acto del juicio, en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad, y en consecuencia, el juicio probatorio solo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Juez 'a quo' de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testigos o declaraciones oídas por el Juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1990).

En el presente caso el Juez a quo ha valorado correctamente la prueba practicada sin haber incurrido en error o arbitrariedad. En efecto, sobre los hechos del día 11 y 18 de febrero de 2017 el Juzgador ha contado con la declaración testifical y con las grabaciones aportadas en las que apreciaron la conducta de ambos acusados que no denunciaron al desconocer su identidad, pero que les llevó a montar un dispositivo la tercera vez que acudieron consiguiendo así su detención y la recuperación de los objetos sustraídos. La referencia al inventario en que no constan vendidos los objetos de los días 11 y 18 de febrero, solo supone una corroboración de lo observado a través de las cámaras. El hecho de que ambos denunciados no se reconozcan en los fotoprinters debe ser valorado como ejercicio de su derecho a no confesarse culpable por cuanto el Juzgador ninguna duda tuvo de que se trata de ellos, debiendo señalarse que los fotoprinters son de gran claridad y permiten fácilmente la identificación de las personas que aparecen en los mismos. Dichos fotoprinters corresponden a los días de los hechos y la dinámica seguida por los investigados es exactamente la misma, apreciándose la sustracción de diversos efectos.

El motivo se desestima.



SEGUNDO.- Como segundo motivo de impugnación se denuncia infracción de ley por aplicación indebida del art. 253.2 del CP. Consideran los recurrentes que no han quedado probadas las circunstancias en que ambos denunciados tenían en su poder las dos tarjetas que permitían el acceso al EC GROSS Mercat.

El motivo debe tener mejor acogida por cuanto el art. 253 del CP establece: '1. Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

2. Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses.' Por tanto, el citado tipo penal requiere, tal como se establece en el mismo y examina la Jurisprudencia, entre otras STS 537/2014, de 24 de junio y STS 2848/2014, que el sujeto activo reciba dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble de forma legítima, que posteriormente el autor del delito transforma en ilegítima.

En segundo lugar requiere que el título por el cual el sujeto activo ostenta la posesión del objeto del delito sea uno de los descritos en el propio precepto penal, que se resume en un título que conlleve la obligación de devolver a quién entregó la cosa mueble objeto material del delito, o entregarlo a un tercero.

En el presente caso está claro que el relato fáctico no recoge los elementos del tipo delictivo por el que se condena, pues precisamente se refiere que no han quedado acreditadas las circunstancias por las que los denunciados tenían en su poder las tarjetas que les permitían el acceso al local donde se produjeron las sustracciones. Esa falta de determinación de la apropiación, que podría ser también un hurto, una receptación o una apropiación del art. 254 del CP ( Quien, fuera de los supuestos del artículo anterior (art. 253), se apropiare de una cosa mueble ajena, será castigado con una pena de multa de tres a seis meses. Si se tratara de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico, la pena será de prisión de seis meses a dos años. 2. Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a dos meses.') que reprocha la no devolución de la cosa perdida hallada haciéndola definitivamente propia.

Pues bien, como ya se ha señalado el relato fáctico no contiene los elementos de ninguno de estos delitos ni tampoco se motiva en la sentencia la concurrencia del delito de apropiación por el que se condena, más allá de referir la respuestas del denunciado acerca de la procedencia de las tarjetas.

El motivo se estima.



TERCERO.- Como tercer motivo de impugnación se denuncia vulneración del principio de presunción de inocencia.

Cabe recordar que uno de los principios cardinales del 'ius puniendi' es aquel que proclama la presunción de que toda persona acusada de una infracción penal es inocente mientras no se demuestre lo contrario, principio configurado como derecho fundamental en el art. 24 de la Constitución y que comporta las cuatro siguientes exigencias: 1º).- La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal, corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una 'probatio diabólica', de los hechos negativos; 2º).- Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el acto del juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad; 3º) De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el derecho de defensa y especialmente la posibilidad de contradicción; y, 4º).- La valoración conjunta de la prueba practicada, es una potestad exclusiva del juzgador que éste ejerce libremente, con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración [ Sentencias del Tribunal Constitucional 76/1990 ( RTC 1990 76); 138/1992 ( RTC 1992 138); 102/1994 (RTC 1994 102), etc].

Este derecho es de naturaleza provisoria, es decir, iuris tantum y compatible con el art. 741 de la LECr., en el sentido de que sin prueba de cargo no cabe condena, pero existiendo ésta, aunque haya una contraprueba de descargo, aunque los distintos medios probatorios puedan ser contradictorios, aunque las declaraciones entre unos y otros no sean coincidentes, e incluso cuando la evolución de una o de varias manifestaciones en concreto de las mismas personas supongan contradicciones absolutas o relativas, el Tribunal es libre, motivándolo, para establecer las correspondientes credibilidades de unas declaraciones respecto de otras, o de cada una de las versiones de un mismo declarante. Es decir, como ha señalado reiterada jurisprudencia, el derecho a la presunción de inocencia, consagrado con rango fundamental por el art. 24.2 de la CE, puede enervarse si concurre una mínima actividad probatoria de cargo, que se haya obtenido con todas las garantías legales suficientes para deducir de forma inequívoca la participación en los hechos de las personas acusadas, como así ha sucedido en este caso con las pruebas incriminatorias tenidas en cuenta para dictar el fallo apelado a las que ya se ha hecho referencia.

El motivo se desestima.



CUARTO.- Alternativamente denuncia infracción de ley por aplicación indebida del art. 66 del CP.

Denuncia que el Juzgador no ha motivado la individualización de la pena y que no se ha practicado prueba sobre la capacidad económica de los denunciados, por lo que procedería imponer una pena de 3 euros.

Respecto al delito leve continuado de hurto el Juzgador no argumenta por qué la impone en toda su extensión, sobre todo teniendo en cuenta que no se han ocasionado perjuicios.

Respecto a este último extremo debe señalarse que a diferencia de lo que sostienen los recurrentes sí que se generó perjuicios, pues con independencia de que no hayan sido tasados, los días 11 y 18 se sustrajeron objetos que no han sido recuperados. Además, se trata de tres sustracciones que convierte en proporcional la extensión de la pena de multa aplicada en sentencia.

Por lo que respecta al importe de la cuota multa debe señalarse que la cuota de seis euros es una cuota estándar que suele imponerse en todos aquellos supuestos, como el presente, en que no se ha acreditado que exista una situación de especial penuria económica e indigencia, únicos supuestos para los que debe reservarse la imposición de la cuota en su cuantía mínima.

El motivo se desestima.



QUINTO.- Las costas causadas en esta alzada se declaran de oficio.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Darío y Laura contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2017 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Gavá, en el Juicio de Delito Leve 31/2017, REVOCO la misma en el único extremo de ABSOLVER A Darío y Laura del delito leve de apropiación indebida por el que habían sido condenados, con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales, CONFIRMANDO el resto de pronunciamientos de dicha resolución. Declaro de oficio las costas procesales generadas en esta instancia.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública, de lo que doy. fe. 1/06/2018