Sentencia Penal Nº 357/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 512/2019 de 21 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03063-43-2-2017-0006057
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000512/2019- RECURSOS-A1 -
Dimana del Juicio Oral Nº 000763/2018
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE BENIDORM
Apelantes:
Efrain
Procurador: ANTONIO LLORET ESPI
Letrado:CELIA ROSELLO FORNES
Epifanio
Procurador VICENTE JAIME SEMPERE SIRERA
Abogado PEDRO CERVERO PEDROS
SENTENCIA Nº 000357/2019
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JAVIER MARTÍNEZ MARFIL
Magistrados/as
D. JOSÉ MARÍA MERLOS FERNÁNDEZ
Dª Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOMÉ
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En Alicante, a veintiuno de octubre de dos mil diecinueve
La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 28 de febrero
de 2019, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE BENIDORM en Juicio Oral número 000763/2018,
dimanantes del Procedimiento Abreviado núm. 1619/2017 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Denia, por
delito de daños y un delito leve de lesiones.
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, Efrain , en nombre y representación del Procurador de
los Tribunales D. ANTONIO LLORET ESPI, y dirigido por la Letrada Dª.CELIA ROSELLO FORNES, y
Epifanio representado por el Procurador de los Tribunales D.
VICENTE JAIME SEMPERE SIRERA y dirigido por el Letrado D. PEDRO CERVERÓ PEDRÓS; y el MINISTERIO
FISCAL representado por D. JORGE FERNÁNDEZ PICAZO.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: 'Primero.- Tras la práctica de la prueba en el acto del juicio oral, se considera probado y así se declara que el día 6 de agosto de 2017 Herminio tras conocer a dos chicas en la discoteca Sounders de la localidad de Dénia, fue invitado por una de ellas a su domicilio sito en la localidad de Beniarbeig, por lo que cogió la motocicleta marca Sanyou modelo ....-.... , propiedad de su padre Joaquín , y siguió a las chicas hasta dicha localidad, y al llegar sobre las siete horas, y tras estacionar los vehículos se encontró en el lugar con los acusados Efrain y Epifanio , mayores de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, que comenzaron a golpear a Herminio dándole patadas y puñetazos con la intención de menoscabar su integridad física, cayendo Herminio varias veces al suelo, al tiempo que con ánimo de menoscabar la propiedad ajena cogieron la motocicleta y la tiraron al suelo ocasionándole daños que han sido tasados pericialmente en 762,26 €.

Como consecuencia de los hechos Herminio sufrió entre otras lesiones consistentes en múltiples abrasiones térmicas, contusión clavicular izquierda, hematoma en la región proximal de bíceps derecho, contusión en la pala ilíaca derecha con hematoma leve y contusión nasal que requirieron para su sanidad una primera asistencia facultativa sanando en 30 días no impeditivos con secuelas consistentes en zona hiperpigmentada en la parte posterior del codo derecho de cinco por dos centímetros, zona hiperpigmentada en la parte posterior del codo izquierdo de seis por un centímetro, amplia zona en la parte externa de la antepierna izquierda con cambio de pigmentación de 26 por seis cm., cicatriz de un centímetro de diámetro en el maleolo externo del tobillo izquierdo y una línea cicatricial de dos centímetros en el pómulo izquierdo que le ocasionan un perjuicio estético ligero valorado en dos puntos.' HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.



SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: 'Que debo condenar y condeno a Efrain y Epifanio como autores responsables de un delito de daños del artículo 263.1 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal, a la pena de pena cada uno de ellos de DOCE MESES DE MULTA con una cuota diaria de SEIS EUROS, con arresto sustitutorio de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y a las costas procesales.

Que debo condenar y condeno a Efrain y Epifanio , como autores responsables de un delito leve de lesiones previsto y penado en el artículo 147.2 del Código Penal, a la pena cada uno de ellos de multa de 40 días con cuota diaria de seis euros , con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de la multa e insolvencia, previsto en el artículo 53 del Código Penal de 1995, que podrán cumplirse en régimen de localización permanente, así como al abono de las costas procesales por delito leve.

Una vez firme la presente sentencia, pase la causa a informe del Ministerio Fiscal, para que, en su caso, inste lo que en Derecho proceda, en relación con lo expresado en el fundamento jurídico octavo.

Remítase Nota de Condena al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia y testimonio de la condena al Juzgado Instructor, para la práctica de las anotaciones oportunas.'

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Efrain se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto alegando:error en la valoración de la prueba en cuanto a la concurrencia de los elementos que integran las atenuantes que invoca en su escrito. Por su parte, el apelante Epifanio alega: infracción de precepto legal, por no permitir la utilización de los medios de prueba admitidos, así como error en la valoración de la prueba en cuanto a la autoría del apelante.



CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el día 13 de septiembre de 2019.



QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JAVIER MARTINEZ MARFIL, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por Efrain , contra la resolución dictada en la instancia en la que se condena al apelante como autor de un delito de daños del art. 263.1 del CP y de otro delito leve de lesiones del art. 147.2 del CP. Este recurso cuestiona la valoración de la prueba en cuanto a la concurrencia de los elementos en que se fundan las circunstancias atenuantes que invocan que son, además de la estimada de reparación del daño del art. 21.5 del CP, las de arrebato u obcecación, drogadicción y la analógica de confesión.

El recurso no puede ser estimado.

Como certeramente señala la sentencia de instancia, las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar tan cumplidamente probadas como el hecho principal sobre el que se asiente la condena ( SSTS 129/2011 y 213/2011), y, más allá de unas interesadas versiones de los propios acusados, no se ha constatado la realidad de los presupuestos en que se pudieran fundar las circunstancias atenuantes invocadas y desestimadas.

Respecto de la de arrebato u obcecación ( art. 21.3 del CP) ni siquiera se puede establecer que un hecho naturalmente inocuo -ver que la novia pueda estar acompañada por la calle por un tercero-, pueda producir objetivamente en nadie una sensación razonable de tal intensidad que altere sus capacidades normales. La atenuación exige la identificación de una situación en la que la normalidad de las personas podrían perder el control sobre sus actos, pero en absoluto se describe una situación identificable por ninguna de las fuentes de prueba habidas en juicio, que sea apta para producir dicho resultado, por lo que no cabe reconocer la atenuación que se pretende, por ausencia del mínimo vestigio de concurrencia de sus presupuestos.

Con relación a la drogadicción ( art. 21.2 del CP), se constata la misma orfandad probatoria que con respecto a la anterior circunstancia. Ningún elemento de prueba, más allá de los testimonios del propio interesado y sus amigos, orientados a favorecer el beneficio, se ha aportado para reconocer la atenuación por el exceso en el consumo de drogas. Además, aun considerando que pudiera ser cierto que consuma drogas, la jurisprudencia vienen reiterando que el mero hecho de consumir drogas no hace al consumidor acreedor de una rebaja penológica, si no se acredita una relación funcional entre el consumo y el delito; extremo que no se produce en este caso, donde no hay acreditación ni de consumo, ni de relación funcional con la actividad delictiva.

Para concluir, debe recalcarse la improcedencia de reconocer la circunstancia contemplada en la atenuante analógica de confesión del art. 21.7 en relación con el art. 21. 4 del CP, pues, por más que el apelante ha reconocido las hechos que le atañen, lo cierto es que es un reconocimiento que no se corresponde con el relato de hechos probados en cuanto a la autoría (se reconoce autoría única y se condena por autoría plural), por lo que no puede ser acreedor de la circunstancia, al tratarse de una confesión sesgada e interesada que no cumple la finalidad de facilitar la tarea de las autoridades en la persecución y enjuiciamiento de los delitos; esto es, que no cumple con el requisito estructural exigible para su reconocimiento, de modo que no cabe hablar de una confesión con eficacia relevante para operar como circunstancia modificativa de la responsabilidad penal.

Se desestima el recurso.



SEGUNDO.- En el segundo recurso, promovido por Epifanio , se alega infracción de precepto legal por no haber acordado la suspensión del juicio para la nueva citación de la testigo Obdulio , lo que, según declara, le produce indefensión, y se impugna asimismo la valoración de la prueba realizada en la sentencia por el Juzgador a quo, dado que considera que no se ha acreditado suficientemente la autoría, pues las manifestaciones del otro acusado y las genéricas de la propia víctima, no apuntan a la ejecución de los delitos por parte del apelante.

Respecto de la cuestión relativa a la prueba, la STS 1017/2009, de 16 de octubre recuerda que si la prueba testifical no puede llevarse razonablemente a cabo, por las circunstancias de ilocalización del testigo, no se produce lesión relevante al derecho de defensa, indicando que para que la denegación tenga relevancia es necesario: ' Que sea 'posible' la práctica de la prueba propuesta, en el sentido de que el Tribunal debe agotar razonablemente las posibilidades de su realización sin incidir en la violación del derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas, esto es cuando no sea factible lograr con comparecencia o bien cuando el testigo se encuentra en ignorado paradero, habiendo resultado infructuosas las diligencias para su citación en forma legal y fallidas las gestiones policiales realizadas para su localización'.

En la sentencia se da cumplida explicación de las circunstancias que impidieron la citación de la testigo, de nacionalidad extranjera y que había regresado a su país, desconociéndose su domicilio, pese a haberse practicado pesquisas policiales para su localización, existiendo además otros elementos de prueba posibles sobre el mismo objeto (se encontraba su amiga, el perjudicado y los dos acusados, esto es, prácticamente todos los presentes) y de parecido rango, de modo que la decisión sobre continuación del juicio sin suspensión para nueva citación de la testigo, resultó adecuada y proporcionada a los principios expuestos.

En tal sentido la STS 492/2016, de 8 de junio, establece con relación a las pruebas que no pudiéndose practicar en juicio se deniegan por la dificultad de su práctica o su innecesariedad, lo siguiente: ' Esta Sala Segunda, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece (vd. SSTS, 544/2015, de 25 de septiembre o 545/2014, de 26 de junio ), que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no solo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. Es decir, la prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es 'necesaria' a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de 'pertinencia' que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de 'relevancia' o 'necesidad' en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

Decisión sobre la necesidad que ha de hacerse tras una valoración ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad . La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva'.

Se desestima el motivo.



TERCERO.- Abordando a continuación la alegación relativa a la indebida valoración de la prueba, debe recordarse que cuando se impugna la valoración de la prueba efectuada por el juez de instancia hemos de recordar que según un cuerpo de doctrina jurisprudencial unánime y conocido el objeto de nuestro control no es directamente el resultado probatorio, ni se trata de formar otra convicción valorativa sin disponer de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el Juez de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde su punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el órgano de la instancia.

Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidos y lícitos, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el Juzgado de la instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en apelación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón. Para ello, debe exteriorizarse el curso valorativo de modo que la motivación ofrezca cabal conocimiento del proceso de convicción para poder valorar su razonabilidad y coherencia.

A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Juez de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que existe porque esta Sala no la sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o, como dice la STS de 16 de diciembre de 2009, si más allá del convencimiento subjetivo, que el Juez al valorar los medios de prueba adquiere sobre la veracidad de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación, y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables.

Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva.

La sentencia de instancia contiene una ponderada y detallada valoración del material probatorio, basada principalmente en la prueba de ambos acusados, y las testificales, adecuadamente integradas con los documentos obrantes en el procedimiento sobre la existencia de las lesiones y los daños documentados y tasados. Y sobre dichos elementos, construye un relato histórico a partir del cual construye la tipicidad del delito de daños y lesiones respecto de los dos acusados y no sólo del que se confiesa autor. Para ello acude a la valoración de todas las declaraciones efectuadas por la víctima y no sólo a la prestada en juicio, teniendo en cuenta que, con anterioridad había expresado su temor hacia los acusados y que, además, antes del juicio había sido indemnizado, de lo que colige que la modificación de sus primeras manifestaciones suponen una alteración de la verdad inicialmente manifestada, que obedecerían a un temor o a un acuerdo al haber sido previamente indemnizado.

La posibilidad de utilizar declaraciones sumariales de los testigos, como es el caso de la víctima en la presente causa, en el caso de que fueran contradictorias con lo manifestado en el plenario, viene reconocida en la STC 155/2002, de 22 de julio, cuando se introducen en juicio por medio de los interrogatorios de las partes; refiriéndose en dicha sentencia: ' de acuerdo con el contenido del art. 714 LECrim , en el caso de que en el acto del juicio oral un testigo o un imputado (pues a este último se han extendido jurisprudencialmente las previsiones legales que analizamos), modifique o se retracte de anteriores manifestaciones, se le podrá leer la declaración sumarial invitándole a que explique la diferencia o contradicción que se observe con la practicada en el juicio oral. Es este interrogatorio subsiguiente a la lectura de las anteriores declaraciones, realizado en presencia y con el protagonismo de las partes, el que hemos considerado que satisface las exigencias de contradicción precisas para desvirtuar la presunción de inocencia, de manera que, en tales casos, el órgano judicial, podrá fundar la condena en una u otra versión de los hechos optando por la que, a su juicio, tenga mayor credibilidad ( SSTC 82/1988, de 28 de abril ; 51/1990, de 26 de marzo ; 161/1990, de 19 de octubre ; 51/1995, de 23 de febrero ; 182/1995, de 11 de diciembre ; 153/1997, de 29 de septiembre ; y 49/1998, de 2 de marzo ). Dicho de otro modo, si se cumplen las exigencias reseñadas el órgano sentenciador se encuentra ante pruebas válidas, y puede dar credibilidad a uno u otro testimonio y fundar sobre él la condena, ya que la defensa puede impugnar su contenido haciendo a su respecto las alegaciones que tenga por oportunas ( SSTC 150/1987, de 1 de octubre , FJ 2 ; 137/1988, de 7 de julio , FJ 3 ; 93/1994, de 21 de marzo, FJ 4 ; y 14/2001, de 29 de enero , FJ 7 ; 174/2001, de 26 de julio , FJ 7 ; 2/2002, de 14 de enero, FJ 6 , y 57/2002, de 11 de marzo , FJ 3).

En tales supuestos, pese a lo afirmado en las demandas, la doctrina de este Tribunal nunca ha exigido que la declaración sumarial con la que se confronta la distinta o contradictoria manifestación prestada en el juicio oral haya debido ser prestada con contradicción real y efectiva en el momento de llevarse a cabo, pues cumplir tal exigencia no siempre es legal o materialmente posible. Es la posterior posibilidad de confrontación en el acto del juicio oral la que cumple la exigencia constitucional de contradicción y suple cualquier déficit que, conforme a las previsiones legales, haya podido observarse en la fase sumarial. De ello es ejemplo el que hayamos reconocido validez y entidad suficiente para justificar una condena a declaraciones sumariales incriminatorias retractadas en el acto del juicio oral, cuyo contenido accede a éste a través del mecanismo previsto en el art. 714 LECrim , en los siguientes supuestos: a) declaraciones sumariales prestadas en ausencia de la defensa del imputado por haberse producido antes de que éste hubiera alcanzado dicha condición ( SSTC 2/2002 y 57/2002 ); b) declaraciones sumariales prestadas en ausencia de la defensa del imputado por hallarse éste en rebeldía en el momento en que se prestaron ( STC 115/1998 ); c) declaraciones sumariales prestadas en ausencia de la defensa del imputado porque éste declinó asistir a las mismas, pese a estar convocado ( SSTC 2/2002 ); d) declaraciones testificales prestadas en ausencia de la defensa del imputado por estar declarado secreto el sumario mientras éstas se prestaron ( STC 174/2001, de 26 de julio ).

Especial relevancia adquiere esta última resolución, en la que se analiza un supuesto en el que, según se precisa en su FJ 4, el recurrente, que fue citado a declarar en calidad de imputado dos meses antes de que se alzara el secreto del sumario, adujo la invalidez como prueba de cargo del contenido incriminatorio de las manifestaciones efectuadas en dicha fase secreta. Al descartar que dicha valoración vulnerara el derecho a un proceso con todas las garantías y, en conexión con él, la presunción de inocencia de los recurrentes, señalamos entonces que 'sólo podría tener relevancia constitucional la imposibilidad de contradecir las declaraciones testificales prestadas ante el Juez de Instrucción durante la fase secreta del sumario si se hubieran introducido en el proceso como pruebas preconstituídas', es decir, si al acto del juicio oral no hubieran asistido los testigos y sólo se hubiera dado lectura a su contenido ex art. 730 LECrim '.

Comoquiera que la sentencia considera que las manifestaciones originales se aprecian más espontáneas, desprovistas de motivaciones posteriores que las puedan condicionar (miedo a posibles represalias o pactos para alcanzar un pronto pago de la responsabilidad civil) y aparecen más compatibles con la resultancia de los daños y lesional (que no parece ser la que se derivaría de la acción de una sola persona que está siendo sujetada por otra, para evitar su causación), y que tales resultados han sido objetivamente constatados por documentación médica y pericial, opta el Juzgador de instancia por utilizar las mismas, sin que en su argumentación se aprecie arbitrariedad alguna.

Lo que pretende el recurrente en definitiva es que se obvien las conclusiones del Juzgador y se prioricen las interesadas manifestaciones del acusado, lo cual no es atendible, al contener el razonamiento jurídico una razonabilidad que hace preferir lo discurrido a la voluntad exculpatoria del condenado.

Procede desestimar el recurso.



CUARTO.-De conformidad con lo establecido en el art 240.1º de la LECrim., procede declarar de oficio las costas de esta alzada Vistoslos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. VICENTE JAIME SEMPERE SIRERA en nombre y representación de Epifanio , y el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. ANTONIO LLORET ESPI en nombre y representación de Efrain , contra la sentencia de 28 de febrero de 2019, dictada en Juicio Oral núm. 000763/2018 por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE BENIDORM, dimanantes del Procedimiento Abreviado núm. 1619/2017 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Denia, debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, y demás partes personadas, haciéndoles saber que la presente resolución no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley, en el término de CINCO DÍAS ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en los supuestos previstos en el art. 847 de la Lecrim.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-