Sentencia Penal Nº 357/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 17/2018 de 18 de Octubre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº357/19.

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE.

DOÑA. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ

MAGISTRADOS:

DON JESÚS MIGUEL HERNÁNDEZ COLUMNA

DON IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA

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JUZGADO:PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE VERA.

D. PREVIAS:915/16

P. ABREV:147/2017.

ROLLO SALA: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 17/2018.

En la ciudad de Almería, a dieciocho de Octubre de dos mil diecinueve.

Vista en Juicio Oral y Público, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Vera, seguida por posible delito contra la Salud Pública, frente a los acusados:

- Juan Ramón, nacido en Madrid, el NUM000/1997, hijo de Pedro Antonio y de Amalia y provisto de DNI núm. NUM001; con domicilio en Getafe (Madrid); sin antecedentes penales; cuya solvencia o insolvencia no consta; en libertad provisionalpor esta causa; y

- Ángel Daniel, nacido en Madrid, el NUM002/1998, hijo de Abilio y de Apolonia, provisto de DNI núm. NUM003, y con domicilio también en Getafe (Madrid); sin antecedentes penales; cuya solvencia o insolvencia no consta, en libertad provisionalpor esta causa.

Ambos, representados por el Procurador D. Juan Carlos López Ruiz y defendidos por el Letrado D. Daniel Rodríguez Navarro.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponentela Ilma. Sra. Magistrado Dña. Társila Martínez Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Vera, en virtud de Atestado de la Guardia Civil, Comandancia de Almería, 2ª Compañía-Vera.

Practicada la correspondiente investigación judicial, dicho Juzgado dio traslado al Ministerio Fiscal, que solicitó la apertura del Juicio Oral y formuló acusación contra los anteriormente circunstanciados; y abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la Defensa de ambos, que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado remitió las actuaciones a esta Audiencia Provincial para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.- Turnadas y recibidas las actuaciones en esta Sección Tercera, se admitieron las pruebas solicitadas que se estimaron pertinentes y se señaló fecha para juicio, acto que tuvo lugar el día 15 de octubre de 2019, en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de los dos acusados y de su Defensa; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito Contra la Salud Pública, de sustancias que causan grave de año a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal; y reputando responsables del mismo en concepto de autores a los referidos acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se les impusiera, a cada uno de ellos, la pena de cuatro años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; asimismo, la pena de multa de 2.400, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de 20 días a tenor del art. 53 apartado 2º del CP; y pago de costas.

CUARTO.- La Defensade los acusados, en sus conclusiones también definitivas solicitó, la libre absolución de su patrocinado.

Así se declara los siguientes:

'Sobre la 01:05 horas del día de 12 de agosto de 2016, en la zona de aparcamiento del festival de música denominado 'Dreambeach', que cada año se celebra en la localidad de Villaricos (Cuevas de Almanzora-Almería), agentes de la Guardia Civil que vigilaban esa zona, observaron como los aquí acusados, Juan Ramón -mayor de edad, de nacionalidad española, sin antecedentes penales y con DNI NUM001; y Ángel Daniel -también mayor de edad, de nacionalidad española, sin antecedentes penales y con DNI NUM003- se dirigían al vehículo marca Honda, modelo 'Civic', con matrícula ....WGF -propiedad de Cornelio, ajeno a estos hechos, por lo que se le hizo entrega del vehículo-, y una vez llegaron al mismo, Juan Ramón se introdujo en su interior, quedándose fuera Ángel Daniel, momento en el que ambos fueron requeridos por los agentes de la Guardia Civil que los habían vigilado y seguido hasta el turismo, procediendo a su identificación.

Al mismo tiempo, los citados agentes observaron en el asiento del copiloto 'una postura' de sustancia marrón envuelta en plástico; y ya una vez inspeccionado a fondo el vehículo, se localizaron en el interior del mismo diversos envoltorios de plástico conteniendo también una sustancia marrón, ocupándose, así mismo, una mochila en la que se guardaban dos bolsitas de una sustancia vegetal envuelta en plástico, una bolsa conteniendo una sustancia blanquecina y otro envoltorio igualmente con una sustancia blanquecina.

Tras el correspondiente pesaje y análisis, realizado por la Sección de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas -Dependencia de Sanidad y Política Social-Delegación del Gobierno en Almería- las sustancias intervenidas resultaron ser las siguientes:

-Lote 1): tres bolsitas conteniendo una sustancia identificada como MDMA, con un peso neto de 2,74 gramos, y un porcentaje de riqueza de 73,8%.

-Lote 2): siete bolsitas conteniendo una sustancia identificada también como MDMA, con un peso neto de 5,84 gramos, y un porcentaje de riqueza de 72,9%.

-Lote 3): diez trozos de polvo prensado que resultó ser resina de cannabis(siendo esta sustancia identificada como THC), con un peso neto de 64,12 gramos y un porcentaje de riqueza de 20,02%.

-Lote 4): una sustancia vegetal, que resultó ser cannabis, identificándose como THC, con un peso neto de 2,59 gramos y un porcentaje de riqueza de 72,9%.

Estas sustancias las tenían los dos acusados, de común acuerdo, tanto para consumirlas durante el festival, como también con la intención de obtener un beneficio ilícito mediante su venta a terceras personas.

Las referidas sustancias han sido valoradas prudencialmente en las siguientes cantidades:

-Lote 1): 131,52 €.

-Lote 2): 280,32 €.

-Lote 3): 384,72 €.

-Lote 4): 15,54 €.

El valor total ha sido de 812,1 €.

En el momento de la detención, a los acusados se les intervino 155 € en efectivo, distribuidos en un billete de 50 €, 5 billetes de 20 € y un billete de 5 €; portando, además y de manera individual, el acusado Juan Ramón 75 € y el acusado Ángel Daniel 80 €'; sin que conste acreditadoque esa cantidad de dinero intervenida procediese, en todo o en parte, de la venta de las dos mencionadas sustancias.'

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en la presente resolución son constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, por tenencia para el tráfico de sustancias que causan daño grave a la salud, definido y sancionado en el art. 368, párrafo primero, del Código Penal , tal y como han sido calificados por el Ministerio Fiscal.

En efecto, concurren en esos hechos los distintos elementos que tipifican dicha infracción, teniendo en cuenta que se trata de un ilícito penal de riesgo abstracto y de consumación anticipada, en el que el bien jurídico protegido es la salud pública, consumándose la infracción con la ejecución de alguna de las acciones incluidas en el precepto penal citado, siendo sujeto pasivo de este delito ' el colectivo social, cuyo bienestar sanitario es el objeto de protección de la norma ( STS núm. 781/2003, de 27 de mayo )'.

Así, los elementos que configuran el delito contra la salud pública -tanto en una como en otra modalidad, según causen menor o mayor daño a la salud pública- pueden sintetizarse, con carácter general, y como ya se ha indicado en anteriores resoluciones de este Tribunal (Ss. 6/11/18/ Rollo de Sala 8/18, 25/2/19 Rollo de Sala 26/18, 12/4/19 Rollo de Sala 43/18, ...), recogiendo la jurisprudencia existente al respecto, en los siguientes:

1º) Un elemento objetivo, consistente en una actividad ilegítima por parte del sujeto activo o agente de la infracción, comprensiva, de modo genérico, de las conductas descritas en el artículo referenciado; esto es, la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de sustancias dañinas para la salud, incluyendo la tenencia o posesión con finalidad potencial de distribución de las mismas .'

2º) Que la actividad desplegada vaya encaminada a la producción -cultivo, fabricación o elaboración- no de cualquier sustancia, sino de droga, estupefaciente o sustancia psicotrópica -objeto o elemento material de la conducta punible-; o a su difusión o propagación mediante actos de transmisión o tráfico -transporte, venta, donación-; de manera que las conductas se dirijan, en definitiva, 'a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de aquéllas; añadiéndose, entre las acciones que merecen atención legal como presupuesto del hecho criminoso, la tenencia o posesión con finalidad de tráfico de dichas sustancias, vedadas al comercio ilícito de la generalidad de las personas',al estar incluidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, entre otros instrumentos, en ' la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961 (ratificada por España el 23 de abril de 1966) y en el Convenio sobre sustancias psicotrópicas, firmado en Viena, el 21 de febrero de 1971 (instrumento de Adhesión, de 2 de febrero de 1973, B.O.E. de 9 y 10 de septiembre). (A las Listas I, II y IV de la Convención remitía el artículo 2.1 de la Ley 17/1967, de 8 de abril ).

'De esta forma, en atención a la gravedad del daño que la sustancia puede causar a la salud el mencionado art. 368 CP distingue entre aquellas sustancias que causan grave daño a la salud y aquellas otras que no (en el primer grupo, según reiterada doctrina jurisprudencial, la heroína, cocaína, LSD o anfetaminas, entre otras, y en el segundo, el hachís y derivados del cáñamo índico, como la marihuana o la grifa, principalmente, aunque también determinados sustancias psicotrópicas de uso médico como el alprazolam o el cloracepato).'

En orden a esta distinción entre los dos grupos de sustancias penalizadas, podemos indicar, con carácter general y aplicable a todos los supuestos iguales o similares al que nos ocupa, que, según precisa nuestra jurisprudencia, para determinar si una droga causa o no grave daño a la salud habrá que atender a sus efectos sobre la conducta, comportamiento, psiquismo y, en general, la salud personal; añadiendo que ' respecto del MDMA y todas las drogas de síntesis, que no son sino variaciones de las anfetaminas, concurren en ellos los cuatro criterios que los protocolos internacionales emplean para tal calificación: por ser en sí lesiva para la salud, por el nivel de dependencia que crea en el consumidor, por el número de fallecimientos que provoca su intoxicación y por el grado de tolerancia. Todas ellas producen parecidos efectos alucinógenos con un potencial tóxico añadido derivado de la ausencia de controles terapéuticos.'

( TS Ss. 29/9/97, 5/5/03 o 23/9/11, entre otras).

3º) Un elemento subjetivo, tendencial, de destino al tráfico ilícito de las sustancias en cuestión, quedando fuera las conductas de autoconsumo, que se consideran atípicas.

Respecto a este tercer requisito del tipo penal analizado, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que la determinación de la concurrencia de este elemento, de la intención de traficar, 'es una inferencia judicial, una deducción que el tribunal realiza desde los elementos objetivos acreditados.' ( STS núm. 1142/2001, de 12 junio).

Dentro de esa conclusión o ' inferencia judicial' como señala el Tribunal Supremo, la cuantía de la droga constituye ordinariamente el dato más importante para, a través de él, poder deducir del mismo el destino de la sustancia estupefaciente poseída; pero junto a la cantidad, 'existen otros elementos que pueden llevar' a la conclusión de que el destino de la droga es el tráfico de la misma, su distribución, 'como pueden ser los útiles para determinar su peso, los empleados para su envoltorio, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la misma, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.'

Por lo que respecta al párrafo segundo del art. 368 del CP, ya mencionado, su aplicación al supuesto que nos ocupa será analizada en la parte final del fundamento de derecho siguiente, siguiendo así el hilo argumental de los razonamientos de la presente resolución.

SEGUNDO.-Este Tribunal, valorando en conciencia el conjunto de la prueba practicada, llega al convencimiento de la concurrencia de los requisitos o elementos referidos en la conducta enjuiciada y desarrollada por ambos acusados, tal y como ha quedado relatado en los 'hechos probados' de la presente resolución.

En esta causa, las sustancia intervenidas, que se hallaban en posesión y a disposición de los citados acusados, fueron, de acuerdo con lo reflejado en el atestado de la Guardia Civil -en virtud del cual se inicia este procedimiento- íntegramente ratificado, y sometido a contradicción, en el acto del juicio por los agentes que efectuaron la actuación, fueron como decimos, por un lado,MDMA,siendo esta sustancia un derivado de la anfetamina, y usualmente conocida como 'éxtasis', y siendo, además, dicha sustancia, una amenaza grave para la salud, de acuerdo con lo expuesto en el fundamento anterior, por lo que su posesión, tendente a su distribución, quedaría incluida dentro del párrafo primero del art. 368 del CP, en su inciso primero; y por otro lado, se intervino igualmente cannabis, cuyo principio psico-activo es el THC, que por causar daño más leve a la salud, queda incluida esta sustancia en el inciso segundo del precepto y párrafo citados.

La posesióny disposición de las repetidas sustancias por parte de los acusados ha sido reconocida por ellos mismos, quienes ni en la fase de instrucción ni en el acto del juicio oral, han negado la posesión tanto del MDMA como del hachís, no discutiéndose, por tanto, ni la naturaleza de dichas sustancias, ni siquiera el peso de las mismas y su distribución en diversos trozos -el cannabis- y en bolsitas -el MDMA-; extremos estos no rebatidos ni negados por aquellos.

Por otro lado, la identificación y naturalezade las referidas sustancias ha quedado debidamente acreditada por el informe analítico y de pesaje realizado por el Organismo de Sanidad oportuno, al que ya nos hemos referido con anterioridad, y que consta en los autos (Fs. 99 y ss.); informe pericial éste que no ha sido impugnado por la Defensa, si bien ésta pareció poner en duda, en el plenario, la cadena de custodia que siguieron las referidas sustancias, pero sin justificar de modo concreto cuándo o de qué modo se pudo alterar dicha cadena de custodia, pues lo claro y evidente es que las sustancias que los agentes ocuparon a los acusados fueron las mismas sustancias reconocidas por ellos, y las mismas que, tras su incautación y final remisión al Organismo de Sanidad, se recepcionaron por este Organismo, y fueron pesadas y analizadas con el resultado que consta, y al que, como hemos dicho, ya nos hemos referido. Por ello, las dudas genéricas alegadas sobre la mencionada cadena de custodia no pueden ser aceptadas.

Queda, finalmente, por examinar y valorar la concurrencia, en la enjuiciada conducta de los dos acusados, del tercer requisito del tipo penal que analizamos; del elemento subjetivo o tendencial; del, al menos potencial, destinode esas sustancias a su distribución, siquiera de modo parcial, entre terceras personas; requisito éste que ha constituido el núcleo de la controversia.

Hemos de partir de la posesión y disponibilidad de ambas sustancias por los dos acusados, como estos han admitido, siendo sorprendidos por agentes de la Guardia Civil cuando se encontraban cogiendo dichas sustancias del interior del automóvil en el que, con anterioridad, las habían dejado, como así manifestaron los dos jóvenes enjuiciados.

Los citados acusados han sostenido que las repetidas sustancias (MDMA y hachís), que les ocuparon los agentes, las habían adquirido antes, ese mismo día, junto con tres amigos -que declararon en juicio como testigos corroborando esa versión-; que los cinco, de manera individual, habían comprado la sustancia que cada uno iba a consumir en los días del festival; y la habían guardado en el vehículo, al que luego sólo ellos dos se dirigieron para recoger las sustancias que todos ellos pensaban consumir ese día, teniendo intención de hacerlo en el interior de la tienda de acampada, dentro del festival.

Hemos de indicar, y recordar, sobre este elemento subjetivo del injusto, como reitera nuestra jurisprudencia, que ese ánimo tendencial, esa potencial finalidad de distribución de la droga poseída, puede venir acreditada por 'una prueba directa' -como sucede en los casos de confesión del propio sujeto-, o bien 'de testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta, o conocieron la intención de entrega a terceros y así lo declaran'.

Sin embargo, ' lo más frecuente es que estas pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios , por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados y de determinadas circunstancias objetivas que concurrieron en el hecho que se enjuicia, se infiere la existencia de aquél elemento subjetivo. Así, los criterios que se manejan para inducir el fin de traficar con drogas toxicas son: la cantidad, pureza, variedad de la droga, modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del procesado en relación con el valor de la droga, la ocupación del dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditación de la previa dependencia, entendiendo como lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas; la actitud adoptada al producirse la ocupación; la forma de reaccionar ante la presencia policial, el instinto disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla; e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado'.

En este caso, aplicando la anterior doctrina, difícilmente puede acogerse la tesis exculpatoria de los acusados, y ello, por las siguientes circunstancias:

Por la cantidadde droga ocupada. (Nos remitimos al informe de pesaje y análisis de las sustancias intervenidas, al que ya nos hemos referido).

Por su distribución, en diversas bolsitas y trozos; ' en dosis preparadas' señalaron los agentes.

Por el comportamientode los acusados tanto antes como en el mismo momento de ser sorprendidos por dichos agentes, habiendo declarado estos en el plenario, ratificando lo expuesto en el atestado, que vieron a los dos jóvenes dirigirse a la zona de aparcamiento del festival, primero iban juntos y hablando, y luego, ya separados, continuaron la marcha por esa zona de aparcamiento ' en actitud vigilante' -señalaron los citados agentes de la Guardia Civil- hasta llegar al vehículo junto al que fueron sorprendidos, mostrando nerviosismo -lo que, en beneficio de ellos, podría ser comprensible y justificable- pero sin aludir en ningún momento a sus amigos que, según después ellos declararon, estaban en el festival y también iban a consumir parte de la droga intervenida.

Por la ausencia de prueba en cuanto a su carácter de consumidores, siquiera esporádicos, pues de esta circunstancia sólo contamos con sus propias versiones, y las manifestaciones que, luego y por primera vez, dan los testigos propuestos por la Defensa, los amigos que, al parecer, les acompañaban, en el festival y en el consumo.

Finalmente, y para concluir con la valoración de este elemento sujetivo del delito que nos ocupa, hemos de abordar y examinar la tesis del consumo compartido.

En orden a este alegado consumo compartido, como causa exculpatoria, reiteradamente ha señalado la doctrina del Tribunal Supremo, que ' la atipicidad del consumo compartido, debe aplicarse con extrema prudencia y en supuestos claros y concretos en los que concurran todas las circunstancias que exige dicha consolidada jurisprudencia, en la que se establece que el art. 368 CP declara típica y punible toda acción consistente en facilitar y favorecer el consumo ilícito de las sustancias que cita el precepto, en tanto que esas acciones vulneran el bien jurídico protegido por la norma, que es la salud pública.'

Como ' rigurosa excepción', la doctrina jurisprudencial ha declarado 'impune el consumo compartido entre adictos o consumidores habituales, al que se equipara el caso en el que varios, asimismo adictos o consumidores habituales, aportan lo necesario para formar un fondo común destinado a la adquisición del producto prohibido para seguidamente consumirlo.'

Según dicha doctrina, la atipicidad de la conducta se aprecia cuando concurren las siguientes circunstancias o requisitos:

1º) Que se trate de consumidores habituales o adictos, que se agrupan para consumir la sustancia. ' Con esta limitación se pretenden evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, salvo los que ya fuesen consumidores habituales de la sustancia en cuestión.'

2º) El consumo de la misma debe llevarse a cabo ' en lugar cerrado'. 'La finalidad de esta exigencia es evitar la promoción pública del consumo y la difusión de la sustancia a quienes no forman parte de los inicialmente agrupados'; en definitiva, para que ese consumo o autoconsumo conjunto no sea observado por terceros ajenos, y evitar, así, la divulgación de esa conducta tan perjudicial para la salud.

3º) Los consumidoresdel grupo han de estar concretamente identificados; así, el acto o conducta de consumo, deberá ' circunscribirse a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados'.

' La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública'.

4º) No se incluyen en estos supuestos las cantidades que rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato. En consecuencia, solo se aplica a cantidades reducidas, limitadas al consumo diario.'

( TS Ss. 27/1/1995, 2/11/1995, 31/3/1998, 3/2/1999, 18/9/2002, 10/6/2015, 22/7/2015, 21/2/2018, y otras.)

Pues bien, en el presente caso, como ya hemos anunciado, no concurren los anteriores requisitos, lo que impide aplicar la tesis del consumo compartido argumentado por la Defensa.

Así, en orden a que el consumo se produzca entre ' consumidores habituales o adictos', en este caso, tanto los acusados como los testigos propuestos por la Defensa, que, como ya hemos referido, declararon por primera y única vez en el plenario, afirmaron que eran consumidores ocasionales, de hachís los fines de semana y de MDMA de forma más esporádica.

Es cierto que, según ha sostenido en algunas ocasiones el Tribunal Supremo (p.e. sentencia de 22/7/2015), ' dentro del concepto adictos deben entenderse los consumidores habituales de fin de semana, singularmente en los casos de drogas sintéticas (MDMA, MDA) en los que el patrón de consumo más habitual responde al consumidor de fin de semana, en el marco de fiestas o celebraciones entre amigos'.

No obstante, en el supuesto que enjuiciamos, sólo contamos con las meras alegaciones de los acusados y de los testigos que se manifiestan también consumidores ocasionales, pero no se ha aportado ninguna otra prueba, siquiera indirecta, testifical o documental, que, de algún modo, refuerce la tesis de ese consumo esporádico o de fin de semanasostenido por aquellos, quienes, además, no concretaron ni la droga que iban a consumir cada uno, ni el dinero que cada uno había gastado en la adquisición de su parte, sin que tampoco haya quedado claro, de las declaraciones de acusados y amigos, sí ese mismo día adquirieron las sustancias en grupo o por separado, o si cuando los primeros fueron sorprendidos al lado de automóvil, iban a dejar la droga o a recogerla.

Por otro lado, tampoco podríamos aplicar la tesis del consumo compartido al no concurrir otro requisitos, el del 'consumo inmediato', no solo por lacantidad y variedadde sustancia intervenida -extremo éste ya referido en varias ocasiones- sino por las propias manifestaciones del ' supuesto grupo de consumidores' -acusados y testigos- que han admitido que la finalidad no era consumir el MDMA y el hachís, que antes habían adquirido, guardado en el vehículo y luego iban a recoger los dos acusados, inmediatamente después, sino a lo largo de todo el festival, cuya duración era, según han indicado, de cinco a seis días.

Ante esta circunstancia, reconocida por los encausados, es evidente que no se trataría de un consumo inmediato tras su compra, sino que supondría un necesario almacenaje, en este caso en el automóvil, en una zona abierta de aparcamientos, con el ' riesgo potencial de acceso a terceros o de difusión'.

Por último, y al hilo de lo anterior, tampoco podemos apreciar concurrente el requisito de lugar cerrado, pues tanto el vehículo donde se guardaban las sustancias como la tienda de acampada, donde dicen que iban a consumirlas, se hallaban en un recinto ferial al aire libre, donde se desarrollaba un festival de música, que, de acuerdo con la jurisprudencia, no se considera un lugar cerrado, ya que no se asegura en esos casos ' la evitación de la promoción pública del consumo'. ( TS Auto 17/5/18)

No obstante todo lo anterior, estimamos de aplicación a los hechos analizados, y aún cuando no haya sido solicitado, el subtipo atenuado que contempla el párrafo segundo del ya referido art. 368 del CP .

Son dos los parámetros o elementos que la jurisprudencia maneja para la aplicación de esta especial y ' privilegiada' atenuación del delito contra la salud pública, siempre, eso sí, que no concurran en el supuesto que enjuicie ninguna de las circunstancias contempladas en los arts. 369 bis y 370 del CP. Estos elementos o parámetros son: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable; si bien son reiteradas las sentencias que han expresado que las circunstancias personales del enjuiciado ' son un dato que tiene menor entidad y consistencia que el de la escasa gravedad del hecho, por lo que en los supuestos en los que nada se dice al respecto de las circunstancias personales, ello no impide la aplicación del tipo privilegiado', pues también en estos casos 'la pena puede aparecer proporcionada al grado de culpabilidad del autor'.

En este caso, y aún cuando se descarte el destino de las sustancias para el exclusivo autoconsumo o consumo compartido, hemos de tener en cuenta, por un lado, que las cantidades tanto de hachís como de MDMA no eran excesivas; por otro lado, que no se ha constatado ningún acto concreto de venta; tampoco se constata una previa relación de los acusados con 'el mundo de la droga', sólo sus esporádicos consumos por ellos reconocidos; asimismo, carecen de antecedentes penales acreditados en esta causa; y, finalmente, tampoco podemos pasar por alto, la edad de dichos acusados, casi recién cumplida la mayoría de edad al tiempo de los hechos; desplazándose desde su lugar de origen (Getafe- Madrid) hasta el lugar del festival musical (Villaricos).

Por estas circunstancias concretas y personales, estima este Tribunal procedente la aplicación del mencionado subtipo atenuado.

TERCERO.- Del referido delito contra la salud pública, del art. 368, primer y segundo párrafo del CP, son responsables, en concepto de autores, ambos acusados, Juan Ramón y Ángel Daniel, de conformidad con lo establecido en el art. 28 del CP, por realizado, de forma directa, material y voluntaria, los hechos que lo integran.

Respecto a la autoría de los dos encausados, y a la prueba, ya analizada, existente de la misma, nos remitimos a todo lo anteriormente expuesto, que damos aquí por reproducido.

CUARTO.- En la ejecución de dicho delito no se aprecia la concurrencia de circunstancias modificativasde la responsabilidad penal, ni atenuantes ni agravantes.

QUINTO.-En cuanto a la individualización de la pena, el reiterado art. 368 del CP castiga los hechos con una pena de tres a seis años de prisión y multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, señalando el apartado segundo la rebaja de dicha pena en un grado, lo que determina que el marco punitivo sea de un año y medio a tres años de prisión.

Pues bien, atendida la cantidad de droga intervenida, la falta de acreditación de conductas concretas de venta, así como la ausencia de antecedentes penales de los acusados, y demás circunstancias personales de los mismos ya expuestas, se estima justificado imponer la pena dentro de su mitad inferior, pero no en el limite mínimo, ante la ausencia de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal, por lo que se considera procedente fijar una pena de un año y nueve meses de prisión, y una pena de multa de 820 euros, algo más del tanto en que se ha valorado la droga intervenida, con una responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago de la misma, por aplicación del art. 53, apartado 2º del CP, de 15 días.

Ha de acordarse, igualmente, el comiso de la sustancia intervenida, a la que se dará el destino legal. ( Arts. 374 y 127 CP, y Ley 17/03, de 29 de Mayo).

No procede, en cambio, el comiso del dinero ocupado a los acusados, al no constar acreditada la realización, por parte de ellos, de un acto concreto de venta de la droga intervenida, de la que se derivase parte de la suma de euros que a dichos acusados se les intervino.

SEXTO.- Las costas procesalesse entienden impuestas por la Ley a los penalmente responsables de un delito o falta, a tenor de lo dispuesto en el art. 123 del CP, y arts. 239 y siguientes de la LECr, por lo que cada acusado ha de abonar la mitad de las costas procesales causadas

VISTOSademás de los citados, los demás artículos, de general y pertinente aplicación, del Código Penal y de la Ley Procesal Penal,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa los acusados Juan Ramón y Ángel Daniel, como autores penalmente responsables de un delito, ya definido, contra la salud pública, en relación a sustancias que causan, tanto menor como grave daño, a la salud colectiva, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las PENAS,para cada uno de ellos, de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y MULTA de 820 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de 15 días.

Se condena igualmente a cada uno de los procesados al pago de la mitad de la mitad de las COSTASprocesales.

A los acusados les será de abono para el cumplimiento de dichas condenas todo el tiempo que hubieren estado privados de libertad por esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Dése el destino legal a las sustancias estupefacientes intervenidas, y, firme que sea esta resolución, comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado.

Reclámese del Instructor las piezas de responsabilidad civil de los acusados, terminadas con arreglo a Derecho.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.