Sentencia Penal Nº 357/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 14/2019 de 27 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEGUNDA
OVIEDO
SENTENCIA: 00357/2019
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PLAZA EDUARDO GOTA LOSADA S/N - 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO
Teléfono: 985.96.87.63-64-65
Correo electrónico: audiencia.s2.oviedo@asturias.org
Equipo/usuario: MMR
Modelo: N85850
N.I.G.: 33032 41 2 2017 0001062
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000014 /2019
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Eufrasia
Procurador/a: D/Dª , RAFAEL COBIAN GIL-DELGADO
Abogado/a: D/Dª , DAMIAN SUAREZ RODRIGUEZ
Contra: Victorio , Juan María
Procurador/a: D/Dª MARIA CARMEN MENENDEZ MERINO, TANIA REVUELTA CAPELLIN
Abogado/a: D/Dª MARIA ROGELIA PILOÑETA ALONSO, ALBERTO SUAREZ MARTINEZ
SENTENCIA Nº 357/2019
PRESIDENTE
ILMA. SRA. DOÑA MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO-RÚA
MAGISTRADOS
ILMO. SR. DON FRANCISCO JAVIER IRIARTE RUÍZ
ILMO. SR. DON JOSÉ MARÍA ROCA MARTÍNEZ
En Oviedo, a veintisiete de septiembre de dos mil diecinueve.
VISTOS en juicio oral y público, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial los presentes autos,
procedentes del Juzgado de Instrucción nº 2 de Laviana, seguidos por delito de estafa procesal, con el número
343/2017 de Procedimiento Abreviado (Rollo de Sala número 14/2019), contra: Victorio con D.N.I. NUM000

, nacido en Puentevega, Pravia, el día NUM001 de 1945, hijo de Alonso y Maribel , vecino de Laviana,
divorciado, jubilado, con instrucción, con antecedentes penales, solvente, en libertad provisional por esta
causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María del Carmen Menéndez Merino bajo la
dirección letrada de Dña. María Rogelia Piloñeta Alonso; y contra Juan María con D.N.I. NUM002 , nacido en
Pravia, el NUM003 de 1972, hijo de Aureliano Y Nuria , vecino de Pravia, soltero, Guarda Rural, con instrucción,
sin antecedentes penales, solvente, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora
de los Tribunales Dña. Tania Revuelta Capellín, bajo la dirección letrada de D. Alberto Suárez Martínez; siendo
partes acusadoras el Ministerio Fiscal y Eufrasia , representada por el Procurador de los Tribunales D. Rafael
Cobián Gil-Delgado, bajo la asistencia letrada de D. Damián Suárez Rodríguez; siendo ponente la Ilma. Sra.
Magistrado Dña. MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO-RÚA, en la los que procede dictar sentencia fundada en
los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se declaran HECHOS PROBADOS, los que a continuación se relacionan: El 14 de octubre de 2015 se dictó sentencia en el Procedimiento de Divorcio 44/15, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pola de Laviana, por la que se acordó la disolución por divorcio del matrimonio contraído por Eufrasia y el acusado Victorio , sin procederse en aquel momento a la liquidación de la sociedad de gananciales, lo que se dejó para un momento ulterior.

En el mes de febrero de año 2017, la representación de Eufrasia solicitó la formación y aprobación de inventario para la liquidación del régimen económico de gananciales, que fue admitida a trámite por Decreto de 9 de febrero de 2017, dando lugar al procedimiento de liquidación de sociedad de gananciales 46/17 en el mismo juzgado, que ahora se encuentra suspendido a resulta de estas actuaciones.

En la propuesta de inventario presentada por Victorio se incluyó como pasivo, una deuda ficticia de la sociedad de gananciales con el otro acusado Juan María , por un préstamo de 36.000 euros, del que quedan pendientes de abonar 34.200 euros.

El mencionado préstamo no existió en la realidad, pero, para dar apariencia de veracidad, ambos acusados convinieron que Juan María formulara demanda de conciliación contra Eufrasia y Victorio , reclamando la devolución de las cantidades prestadas, por un total de 36.200 euros, destinadas a la realización de obras en una vivienda en Caunedo. Celebrado el acto de conciliación, el 3 de marzo de 2017, el acusado Victorio reconoció que Juan María le había prestado el dinero mientras estaba casado con Eufrasia , que las cantidades recibidas fueron destinadas a la reparación de la vivienda de Caunedo, donde reside el conciliante, que el importe adeudado no eran 36.200 euros, porque en estado de divorciado ya había devuelto 2.000 euros y que se comprometía a la devolución de su parte de la deuda en pequeñas cantidades, mientras que Eufrasia afirmó no tener constancia alguna de que su excónyuge hubiese tenido ningún tipo de acuerdo con el conciliante en los términos expuestos en la demanda de conciliación, por lo que se opuso a la pretensión deducida, habiendo finalizado el acto sin avenencia.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa procesal en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 248 y 250.7ª en relación con los arts. 15 y 62 del Código Penal, designando como responsables, en concepto de autores, a los acusados Victorio y Juan María , solicitando que se les impusiera: al primero, en quien entiende concurre la agravante de parentesco, la pena de 10 meses de prisión y 9 meses de multa, a razón de 10 euros de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del C. Penal, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al segundo, en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de 8 meses de prisión y 6 meses de multa, a razón de 10 euros de cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del C. Penal, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de costas por partes iguales entre ellos.



TERCERO.- La acusación particular, ejercitada por la representación de Eufrasia , calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa procesal en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 248 y 250-7º, en relación con los arts. 15 y 62 del Código Penal, designando como responsables en concepto de autores a los acusados Victorio y Juan María , concurriendo en el primero la agravante de parentesco, interesando les fuera impuesta la pena de un año de prisión y seis meses de multa, a razón de 20 euros de cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y pago de costas, incluidas las de la acusación particular.



CUARTO.- Las defensas de los acusados, Victorio y Juan María , mostraron su disconformidad con la acusación formulada en su contra por el Ministerio Fiscal y acusación particular, interesando su libre absolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que han sido declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa procesal intentado, tipificado en el artículo 250.1-7º en el que se sanciona a los que en un procedimiento judicial de cualquier clase manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.

Dicha figura delictiva se configura como un subtipo específico agravado del delito de estafa y presenta como peculiaridad que el sujeto pasivo engañado es en realidad el titular del órgano jurisdiccional, a quien, a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y o a dictar, por error, una resolución que de otro modo no hubiese sido dictada. El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, el Juez, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio, con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio.

La estafa procesal castiga la utilización de un procedimiento judicial para obtener un beneficio ilícito, consistente en el reconocimiento judicial de un derecho que no se tiene y para lo cual se utiliza una maniobra engañosa de naturaleza procesal y constituye, conforme sostiene el Tribunal Supremo, una modalidad agravada de la estafa porque al daño o peligro que supone para el patrimonio del particular afectado se une el atentado contra la seguridad jurídica representada por el Juez, que se utiliza como instrumento al servicio de la actuación defraudatoria. Por eso la agravación de este tipo de estafa encuentra su justificación en el hecho de ser un delito pluriofensivo que no sólo daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia, al utilizar, como mecanismo de la estafa, el engaño al Juez.

El Tribunal Supremo en sentencias como las de 30 de abril de 2012 y 26 de noviembre de 2013, señala los requisitos que han de concurrir para poder apreciar la existencia de estafa procesal, a saber: a) Un engaño bastante, que en este caso ha de producirse en el seno de un procedimiento judicial; b) el engaño bastante ha de ser idóneo para provocar error en el juez o tribunal que ha de conocer el proceso, c) el autor del engaño ha de tener la intención de que el órgano judicial que conoce del procedimiento, dicte una determinada resolución favorable a su intereses; d) la intención ha de abarcar la producción de un perjuicio a un tercero, perjuicio que obviamente ha de ser ilícito en correspondencia con el ánimo de lucro, también ilícito que constituye el motor de toda esta conducta delictiva.



SEGUNDO.- La actividad probatoria desplegada en el acto del plenario ha permitido a este Tribunal alcanzar un grado de certeza preciso para poder llegar al pronunciamiento de condena pretendido por las partes acusadoras, al haber llegado a la conclusión de que los acusados Victorio y Juan María son responsables de un delito intentado de estafa procesal por su participación material, directa y dolosa en los hechos que lo determinan, por cuanto las pruebas practicadas en el acto del plenario resultan concluyentes para deducir que el préstamo incluido como pasivo en la relación presentada por Victorio con motivo de la liquidación de la sociedad de gananciales no existió en la realidad y que la demanda de conciliación presentada por Juan María frente a Victorio y Eufrasia no fue más que una puesta en escena con la finalidad de darle apariencia de verdad.

Ambos acusados en sus manifestaciones en el plenario insisten en la realidad de préstamo destinado a la realización de las obras de la vivienda de Puentevega los años 2003 y 2004, en el tejado de la vivienda, y en el año 2013 construyendo un porche. Sostiene Victorio que el dinero se lo dejó su sobrino en varias veces, que se lo entregaba, pero que no hay ningún papel, que no era necesario por la confianza y que el motivo del préstamo fue porque no tenía dinero, ya que su mujer no le dejaba invertir en Puentevega. Juan María insiste en dicha afirmación y sostiene que el dinero que le prestaba lo tenía en casa, que salía de su trabajo, de propinas que recibía en los recechos de caza.

Frente a dichas manifestaciones, nos encontramos con el rotundo testimonio de Eufrasia , que a juicio de esta Sala resulta más creíble, no solo por cuanto el de los anteriores carece de cualquier refrendo probatorio que lo corrobore más allá de acreditar la realización de las obras, lo que en modo alguno se discute, sino porque sus afirmaciones aparecen suficientemente acreditadas con el resto de las pruebas practicadas y los serios indicios existentes que resultan del devenir de los acontecimientos.

Es perfectamente posible, razonable y lógico que Juan María hubiese efectuado desembolsos económicos destinados a la realización de las obras, por cuanto repercutía en su interés ya que vive en el inmueble desde los 18 años, primero en compañía de sus abuelos y desde el fallecimiento de ellos, y continua haciéndolo en la actualidad, solo, sin abonar contraprestación económica alguna y, además, el estado en que se encontraba el inmueble, según indicó Victorio , con la expresión tan gráfica de: ' que voy a dejar que llueva encima de mi madre', justificaba la necesidad de su realización, pero distinto es que hubiese prestado dinero a su tío con la obligación de devolverlo. La existencia del préstamo no aparece documentada, se dice que fue mediante entregas sucesivas de dinero, prolongada en el tiempo, correspondiendo con dos periodos de tiempo bien diferenciados, que se trataba de entregas en mano de dinero recibido como propinas por trabajos realizados.

La primera de las obras relativa a la ejecución de reforma de cubierta y ampliación de vivienda familiar, se desarrolló durante los años 2003 y 2004, con un presupuesto de 29.631,30 euros elevado a 31.902,24 euros para la ejecución material, al que habría que añadir otras partidas como licencias y honorarios profesionales, y la segunda relativa a la construcción de un local anejo y un porche se desarrolló en el año 2013, cuyo presupuesto se ignora, pero que permiten apreciar un costo 'oficial' curiosamente coincidente con la cantidad que Juan María dice haber prestado y de la que sostiene le fueron devueltos 7.800 antes de divorciarse su tío y 2.000 después, sin aportar acreditación documental alguna que permita corroborarlo, diferente a los recibís que aparecen unidos a las causa en los folios 365 a 373, los cuales carecen de toda credibilidad para este Tribunal al haber sido aportados en el 2018, tratarse de meras fotocopias y no haber sido ni tan siquiera adverados por sus supuestos intervinientes en el plenario.

Lo lógico, a juicio de este Tribunal, es que el costo de las obras fuera notablemente inferior a dicha cantidad por cuanto, según afirmaron en modo coincidente todos los interrogados en el juicio, la ejecución material de la obra fue llevada a cabo por el propio Victorio , con la ayuda esporádica de sus hijos Marcelino y Melchor , y dos albañiles sin haber contratado a ninguna empresa. También se ha acreditado que no abonó cantidad alguna por el trabajo a sus hijos, así lo declararon ambos, precisando Marcelino que únicamente le había dado alguna pequeña cantidad para gasolina o tabaco y Melchor que su trabajo fue el de electricidad y que su padre únicamente le dio dinero para pagar los materiales. Respecto de los dos albañiles nada se sabe ya que no fue facilitada información de ningún tipo, pero que en cualquier caso carecían de contrato y el dinero que les pudo haber sido entregado lo fue en metálico y en mano. Tampoco hay justificación documental de la compra de material, por lo que realmente ignoramos lo realmente abonado por ese concepto.

Por otra parte sí resulta acreditado que Victorio y Eufrasia destinaron parte de su dinero para la realización de las obras, aunque no lo fuera por su totalidad, así lo admitieron ambos y por otra parte el examen del extracto bancario permite comprobar la retirada de dinero, en cantidades mayores a las habituales, algunas extracciones tan significativas como la de por importes de 12.000 el 29 de agosto de 2003 y 6.000 el 5 de diciembre de 2003, en tiempo coincidente con la realización de las obras, también figura una transferencia para el Colegio de Arquitectos por importe de 1.207,72 para el pago de licencia. También se ha acreditado que la situación patrimonial del matrimonio era solvente contando con suficientes medios para ir sufragando las obras, sin necesidad de recurrir al préstamo. El matrimonio no había acudido nunca a la financiación ajena, así lo relataron Eufrasia y sus hijos, quienes igualmente afirmaron que sus padres tenían dinero para asumir el costo de la obra y que nunca oyeron hablar de la existencia del préstamo con su primo.

Finalmente, también llama la atención que dado el tiempo transcurrido desde el año 2003 Juan María no le hubiese reclamado nunca el dinero a su tío, así lo reconocieron ambos, y que en lugar de ello presentase una demanda de conciliación y que lo hubiera hecho en el tiempo coincidente con la liquidación de la sociedad de gananciales y con el temor de ser desalojado de la casa, ya que esa era la intención de Eufrasia , así se acredita con el burofax remitido el 7 de febrero de 2017 incorporado al folio 20 de las actuaciones. Además, es curioso que el importe de lo reclamado no se correspondiese con lo que se dice le adeudaban, ya que afirmó que después del divorcio su tío le había abonado 2.000 euros y por último es de reseñar que habiendo sido reconocida la deuda por parte de Victorio y habiéndose comprometido a abonar su parte en pequeñas cantidades, con posterioridad a dicha celebración no acreditase la realización de ningún pago.

En consecuencia considera esta Sala que ciertamente no existió ningún préstamo con cargo a la sociedad de gananciales y que la situación creada consistió en una mera ficción para compensar a Juan María por los desembolsos realizados, pues son conocedores que la intención de Eufrasia y sus hijos es proceder a su desahucio, por lo que la inclusión del mismo en el inventario realizado para la liquidación de la sociedad de gananciales constituye una estafa procesal y por ello resulta pertinente su condena.



TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los acusados.

La relación de parentesco entre ofensor y víctima, que viene regulada en el artículo 23 del Código Penal como circunstancia mixta, ya que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, no se considera concurrente como agravante en el acusado Victorio a juicio de este Tribunal, contrariamente a lo que sostienen las partes acusadoras que pretenden su aplicación.

En casos como el que nos ocupa difícil es admitir el efecto agravatorio derivado de la relación matrimonial que, con anterioridad a la comisión del ilícito penal, ligaba a la persona agraviada con el autor, pues si un delito patrimonial hubiese sido cometido con anterioridad los efectos que desplegaría esa existencia del parentesco hubiese sido los de conducir a una sentencia absolutoria por concurrencia de la excusa absolutoria regulada en el art 268.1 del C penal.

Además no puede desconocerse que con carácter general, esta circunstancia actúa como agravante en aquellos delitos que tienen un contenido eminentemente personal (como los delitos contra la vida, contra la integridad física de las personas o contra la libertad sexual); mientras que opera como atenuante en el caso de figuras delictivas que no protegen un bien jurídico individual (como ocurre con los delitos contra la propiedad).

En este sentido, el Tribunal Supremo en sentencia de 17 de junio de 2002, 27 de mayo de 2003 y el Auto de 21 de junio de 2006 afirma que esta circunstancia, como regla general, opera como agravante 'en los delitos que tienen un contenido de carácter personal', y no en aquellos supuestos de 'figuras delictivas que no protegen un bien jurídico individual'.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2005 declaró la concurrencia del parentesco como atenuante en un delito de apropiación indebida, 'porque estamos en presencia de un delito patrimonial, cometido exclusivamente entre cónyuges, sin afectar a terceros, como se deduce de la resultancia fáctica del relato histórico de la Sentencia, y ser conforme con la doctrina tradicional de esta Sala que, en tanto no se revise por el Pleno, ha venido manteniendo el funcionamiento de la circunstancia mixta de parentesco como atenuante cuando se trata de ilícitos cometidos en el aludido ámbito patrimonial, como es el caso'.

El parentesco, opera como atenuante en el caso de figuras delictivas que no protegen un bien jurídico individual, es decir, en los delitos contra el patrimonio y la propiedad. La razón para que el parentesco en estos casos actúe como atenuante tiene que ver con la alteración de la motivación en el sujeto a la hora de cometer el hecho delictivo. El vínculo de afectividad que se deriva de la relación de parentesco hace que en algunos casos el sujeto obre movido por dicha afectividad.

En este caso por ello lo que es indudable es que el parentesco que ligaba a las partes no resulta causa que permita agravar la condena por cuanto no supone un plus de reprochabilidad en el autor de la conducta enjuiciada.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 238 y 250.7 del Código Penal en relación con los arts. 15, 62 y 66 6º del Código penal resulta pertinente la imposición de la pena de 5 meses de prisión y multa de 2 meses de multa con cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cuada dos cuotas no satisfechas, a cada uno de ellos, teniendo en cuenta para su imposición el escaso grado de ejecución alcanzado y las circunstancias concurrentes en la realización especialmente la presumible motivación que condujo a su comisión, pues como señalamos es perfectamente lógico que el acusado Juan María hubiese contribuido en la financiación de las obras de la vivienda y ahora como consecuencia del divorcio de su tío y los intentos de desalojarlo de la vivienda quisiera recuperar el dinero invertido.



QUINTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta debe ser condenada al pago de las costas procesales, conforme a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 y ss. de la L. E.

Criminal por lo que en resulta su imposición, por partes iguales, a los condenados Victorio y Juan María , con inclusión de las devengadas por la acusación particular.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Victorio y Juan María , como responsables de un delito intentado de estafa procesal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 5 meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 2 meses con cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y al pago de las costas judiciales con inclusión de las devengadas por la acusación particular por partes iguales entre ellos Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en el plazo de los diez días siguientes a aquel a la última notificación de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue dada, leída y publicada en audiencia pública por la Ilma. Sra.

Magistrado-Ponente, al día siguiente hábil de su fecha, de lo que, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.-