Sentencia Penal Nº 357/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1467/2018 de 10 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID Sumario 1467/2018
SECCIÓN 30 P. Sumario 504/2018
Jdo. Instr. N. 3 TORREJÓN
DE ARDOZ
SENTENCIA Nº 357/2019
Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 30ª
D. CARLOS MARTÍN MEIZOSO. (Presidente)
D. JUAN JOSÉ TOSCANO TINOCO
DÑA. TANIA GARCÍA SEDANO. (Ponente)
En Madrid, a diez de junio de dos mil diecinueve

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 3 de Torrejón de Ardoz instruyó el Procedimiento Sumario 1467/18, que remitió a este Tribunal para su enjuiciamiento, habiendo formulado acusación el Ministerio Fiscal, contra Efrain , que calificó los hechos constitutivos de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 en concurso con un delito de estafa, tipificado en los artículos 248.1 y 249 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de ocho años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta conforme al artículo 55 del CP durante el tiempo de la condena. De conformidad con la el artículo 192 CP solicitó la medida de libertad vigilada consistente en la prohibición de aproximación a una distancia inferior a 500 metros respecto de Ana María , en cualquier lugar en que ésta se encuentre y de comunicarse con ella por cualquier medio, escrito hablado y visual por un período de 11 años. Por el delito de estafa la pena de un año y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena del artículo 56.1 CP : Por su parte, la Acusación Particular ejercida por la denunciante se adhirió al petitum del Ministerio Público.



SEGUNDO .- La defensa de D. Efrain , en sus conclusiones definitivas, solicitó la absolución de dicho acusado.



TERCERO .- El juicio oral se celebró el día 4 de junio de 2019.

HECHOS PROBADOS De la valoración en conciencia de la prueba practicada ha resultado probado, y así se declara, que en el mes de febrero de 2018, Dª Ana María tras leer un folleto de publicidad recogido en la calle se puso en contacto con Efrain , con teléfono de contacto NUM000 , quien se ofrecía a resolver problemas amorosos, de tabaquismo y de otra índole.

En días no determinados, entre febrero y abril de 2018, el Sr. Efrain recibió en su domicilio en varias ocasiones a Ana María , quien le confesó su anhelo por recuperar a su ex pareja.

Ana María decidió libre y voluntariamente seguir el ritual de recuperación de su ex pareja. El meritado ritual comprendía la práctica de distintas ceremonias de distinta índole.

No ha quedado acreditado que Ana María tuviera creencias previas relacionadas con ritos animistas o creencias mágicas.

Ha quedado probado que la ex pareja de Ana María rompió con ella entre los meses de noviembre y diciembre y dos meses después y que entre enero y febrero decidió recuperarlo.

Dª Ana María entorno a mediados de febrero estaba en situación de baja laboral por enfermedad común: ansiedad. El parte médico de alta, no hace mención ni a depresión ni otra enfermedad psiquiátrica.

El Informe de consultas externas del Centro de especialidades de Torrejón de Ardoz, establece que el motivo de la consulta es un cuadro de labilidad emocional y ansiedad reactivo a una ruptura de pareja, existiendo antecedentes de un cuadro similar hace unos 15 o 20 años tras la separación de su ex marido. Lo que resulta más esclarecedor es que declara la imposibilidad de objetivar otras alteraciones psicopatológicas.

No ha quedado probada la adicción al alcohol o sustancias tóxicas de Dª Ana María , el Informe médico forense, ratificado en el plenario por Catalina , establecía que Dª Ana María presentaba un cuadro ansioso depresivo a filiar con dependencia al alcohol. Sin embargo, tanto Dª Ana María como su hija Covadonga en su declaración en el plenario negaron con rotundidad tener problemas con el alcohol. Manifestó beber una cerveza, en concreto una lata, por la tarde en el parque.

Ha quedado probado que el Sr. Efrain no amenazó a Dª Ana María con sufrir ningún mal.

Los ritos consistieron, según ha quedado probado, en el empleo de determinados productos y artificios esotéricos que Efrain preparaba y, en ocasiones, aplicaba sobre el cuerpo de Ana María , que permanecía vestida, con un plumero. En otras ocasiones, él entregaba las pócimas a Ana María y era ella misma la que se los aplicaba en su domicilio. Así, como en la practica de un ceremonial para el que Dª Ana María compró un cordero en Parque Europa de Torrejón.

Ha quedado probado que en un momento indeterminado Dª Ana María desconfiando del Sr. Efrain le manifestó que había recuperado a su ex novio.

Ha quedado probado que el Sr. Efrain cree firmemente en la eficacia de sus ritos. Avala esta manifestación que creyó y así lo declaró en el plenario, a Ana María cuando ésta le confesó que ha recuperado a su ex pareja gracias a su ayuda.

Dª Ana María estaba conforme con las practicas rituales aunque en ocasiones dudó de su eficacia.

Fundamentos

PRIMERO.- Tras el examen de la prueba practicada en el acto del juicio oral, entiende este Tribunal que no ha quedado probado el delito de estafa y abusos sexuales objeto de acusación.

(i) Primero.- Un engaño precedente o concurrente. Según doctrina reiterada, la esencia de la estafa es el engaño, o sea, cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento, y que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiera realizado. El engaño típico en el delito de estafa, por otro lado, es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, conocidas o reconocibles por el autor.

(ii) Segundo.- Dicho engaño ha de ser ' bastante ', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos. La suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo- subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. De manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho. Además, el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero ( STS 288/2010, de 16 de marzo ).

Así, la STS de 10 de junio de 2014 estableció: 'La jurisprudencia ha resaltado dos aspectos respecto al engaño. En primer lugar, ha de ser idóneo, lo que exige tomar en consideración, por una parte su objetiva potencialidad para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, es decir, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

Las maniobras engañosas pueden ser muy diversas, y adaptadas a cada caso concreto, lo que es expresivo de la exigencia de analizar en cada supuesto la concurrencia de los requisitos de la estafa citados por la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, por todas, las Sentencia de 24 de septiembre de 2008 (Pte. Berdugo Gómez de la Torre) y de 24 de junio de 2008 (Pte. Varela Castro).

Por su parte la STS 5670/2016, 7 de diciembre explica cómo ha de entenderse la expresión del tipo 'engaño bastante'. 'La doctrina de esta Sala ha considerado como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto , debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial , valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto Expuesto lo anterior, debe ponerse en relación con el caso concreto objeto de enjuiciamiento y la especialidad de la materia sobre la que versa. En este sentido, como punto de partida, debe ponerse de relieve que la existencia de negocios tendentes a la prestación al público de magia , rituales, conjuros y productos similares, sin perjuicio del escepticismo que en mucha gente genera, lo cierto es que constituye una actividad aceptada y socialmente adecuada de la que 'per se' no puede derivarse la existencia de responsabilidad penal ni la concurrencia de una estafa. Sino que es necesario acudir al análisis caso por caso, para conocer la efectiva concurrencia o no de todos los elementos del tipo. Tiene gran relevancia en este sentido la concurrencia del error en la persona que contrata dichos servicios, siendo incluso irrelevante, y así lo ha venido manifestando el Tribunal Supremo en diferentes sentencias (entre otras STS 20-12-2001 ; STS 2-2-2007 ) 'si quien ofrece esos servicios conoce (o incluso se aprovecha) del error de quien le reclama tales servicios, que se representa internamente que la intervención del médium, mago o curandero puede llegar tener unos efectos realmente imposibles. En estos supuestos el posible error de quien contrata no es imputable a la conducta de quien ofrece la magia, sino que la particular forma de entender la realidad de quien paga por este tipo de servicios es exclusivamente imputable a su propia cultura y 'creencias ajenas a la conducta del acusado' ( STS 20-12-2001 ; en el mismo sentido, STS 2-2-2007 ).

A tal efecto, conviene recordar que se ha afirmado la suficiencia del elemento del engaño propio del delito de estafa en aquellos casos de prácticas de esoterismo cuando la víctima participa de esas creencias ya antes de contactar con el sujeto activo. En este sentido, hemos dicho en STS 833/2016, de 3 de noviembre que 'se abre paso el tipo penal del art. 248 cuando el acusado, consciente de esa fragilidad psíquica de la víctima y de sus falsas y arraigadas creencias, las aprovecha para ir más allá y obtener un lucro adicional urdiendo unos engaños específicos con la única finalidad de arrancar actos de disposición en su beneficio: decirle que necesitaba valerse de otros curanderos y que había que pagarles con la compra de vehículos.

Esa patraña es un engaño ingeniado por el recurrente que provoca actos de disposición perjudiciales para la víctima en beneficio propio. Se detecta ahí ya una estafa en su sentido más prístino. La necesidad de que el engaño sea bastante no puede dilucidarse al margen de las condiciones personales concretas de la víctima.

Son esos unos engaños protagonizados ya directamente por el acusado, aunque, desde luego, contando con un campo fértil para que cuajasen: la patología de la víctima'.

Así, 'una cosa es quien se sirve de la confianza en la magia, 'misticismo' u 'ocultismo' para cobrar a terceros por la prestación de servicios cuyo valor no puede entender ninguna persona que no participa de este tipo de creencias o supersticiones; y otra cosa quien se aprovecha de la credulidad, ignorancia y falta de cultura de un tercero para convencerle de que la (muy cara y costosa) intervención del mago o médium es, en realidad, necesaria para evitar una desgracia o conseguir un beneficio sobrenatural. Mientras que en el primer supuesto, el acto de disposición patrimonial es únicamente imputable a las propias creencias del perjudicado y no a la actuación ilícita del autor, esto es al incumplimiento por el perjudicado de sus deberes de autotutela o protección, en el segundo se trata de una acción concluyente de engaño llevada a cabo por quien manipula y se aprovecha de las debilidades de su víctima. Dicho de otro modo, existe una diferencia entre quien sin más se aprovecha o toma ventaja de la inferioridad intelectual, cultural o, simplemente, de la credulidad o confianza de un tercero; y quien, para convencer al perjudicado, hace uso de un discurso que incorpora las debilidades del perjudicado y que está especialmente adaptado para, mediante el ataque a sus puntos vulnerables, conseguir mediante el engaño o ardid que el mismo acepte una representación errónea de la realidad que le lleve a disponer en su propio perjuicio de su patrimonio'.

Procede traer a colación la STS de 29 de diciembre de 2015 , que establece que suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo.

El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo.

El caso que nos ocupa se presta especialmente para la aplicación de la doctrina precedente. Así, Ana María , quien no ha quedado acreditado que tuviera creencias previas de naturaleza animista, acudió voluntariamente a la consulta de Efrain con el propósito de recuperar a su ex pareja sabedora de que debería pagar una contraprestación por la consulta lo que fue asumido libremente por la misma.

Hasta aquí el sustrato fáctico es atípico y constituye una realidad social aceptada, es decir, el artificio carece de idoneidad para generar un error penalmente relevante.

Con posterioridad, Efrain asegurando la solución del problema, incluso con devolución del dinero entregado si no se produjese, resolvió la necesidad de aplicar un ritual consistente en distintas ceremonias.

En el presente caso, la configuración del engaño como bastante y suficiente, no se produce desde una concepción o perspectiva objetivista, en el sentido del efecto que en la generalidad de las personas con un nivel de inteligencia medio, hubiese producido o podido producir el ardid o artimaña utilizado por el acusado para atraer y mantener por espacio de varios meses la confianza de Ana María .

Por su parte, el criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa ( STS 150812005 de 13 de diciembre). b) Destacando el elemento subjetivo nos dice la sentencia 9/8/2008 de 31 de diciembre lo siguiente: '...... si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la Inadecuación del engaño según un Juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo- subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo'.

Entiende esta Sala que en el presente caso tampoco concurre el elemento subjetivo que legitimaría la calificación del engaño como bastante.

Así, Dª Ana María en el plenario declaró que aproximadamente entre los meses de noviembre y diciembre su novio se enfadó y rompió con ella. Como consecuencia de la ruptura, dos meses después, entre enero y febrero decidió recuperarlo.

En este sentido, Dª Ana María adujo en su denuncia, folio 26 de las actuaciones, haber vivido, en aquellos momentos, una mala racha encontrándose de baja psicológica expresando que se encontraba desesperada por su situación.

La situación de baja laboral por motivos psicológicos ha quedado probada documentalmente, el Parte médico de alta, folio 93, refiere enfermedad común: ansiedad. No hace mención ni a depresión ni otra enfermedad psiquiátrica.

El Informe de consultas externas del Centro de especialidades de Torrejón de Ardoz, folio 33, es clarificador en cuanto que señala que el motivo de la consulta es un cuadro de labilidad emocional y ansiedad reactivo a una ruptura de pareja, existiendo antecedentes de un cuadro similar hace unos 15 o 20 años tras la separación de su ex marido. Lo que resulta más esclarecedor es que declara la imposibilidad de objetivar otras alteraciones psicopatológicas.

Por su parte el Informe médico forense, folio 88, ratificado en el plenario por Catalina , establece que Dª Ana María presenta un cuadro ansioso depresivo a filiar con dependencia al alcohol.

Sin embargo, Dª Ana María en su declaración en el plenario negó con rotundidad tener problemas con el alcohol. Manifestó beber una cerveza, en concreto una lata, por la tarde en el parque.

Por su parte, la testigo Covadonga , hija de Ana María , confirmó que entre semana y en casa no bebía aunque sí lo hacía los fines de semana.

Para concluir, otro de los aspectos abordados por el Informe médico forense es la incidencia que los hechos que nos ocupan han tenido en Dª Ana María . Al respecto establece que los hechos vividos la hacen susceptible de timos y engaños. Al valorar el Informe entendemos que obviamente la situación que nos ocupa puede hacerla, ad futurum, sensible a este tipo de situaciones.

En definitiva, esta Sala entiende que una situación de ruptura sentimental y la ansiedad pareja a la misma, no ha quedado probada ninguna patología, no tiene la entidad como para colocar al sujeto pasivo en una situación de debilidad ante engaños tan burdos como los que en este caso se presentan. No puede excepcionalizarse la vivencia de pesadumbre, desconsuelo, pesar o zozobra aneja a una situación de desamor que prácticamente cualquiera ha sufrido en algún momento.

c) El concepto de engaño bastante no puede servir para desplazar al sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador.

Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquél que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es bastante. Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima (sentencia 103612003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa desplegada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima.

En lo relativo a las obligaciones de autoprotección que serían exigibles a la víctima, la jurisprudencia ha aceptado excepcionalmente en algunos casos la atipicidad de la conducta cuando el engaño es tan burdo, tan fácilmente perceptible, que hubiera podido ser evitado por cualquier sujeto pasivo con una mínima reacción defensiva, o, al menos, por un sujeto pasivo cualificado obligado a ciertas cautelas. Ahora bien, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de 'engaño burdo', o de 'absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia ', y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, y se le exija un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales. En palabras de la STS 482/2008 de 28 de junio : ' el principio de confianza o de la buena fe negocial que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa . La ley no hace excepciones a este respecto, ni obliga al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección'.

d) Constituye igualmente regla general, que proclama la S.T.S. 1243/2000 de 11 de julio del siguiente modo: 'El engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla solo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de Ja acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones '.

En realidad, se trata de 'la utilización de cierto contenido de 'subjetividad' en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa' ( STS 31-12-2008 ): así, cuando el autor conoce la debilidad de la víctima, su credulidad y falta de cultura, y se aprovecha de ellos para convencerla de que su intervención es necesaria para evitarle desgracias que le anuncia y asegurar su bienestar, existe un engaño al que es objetivamente imputable el error de la víctima que accede, por esa razón, a realizar pagos desproporcionados.

Como dice la jurisprudencia, cuando 'el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción (.) y busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor' (STS 31-12- 2008; en el mismo sentido, SSTS 9- 7-2009 y 20-12-2001 ).

Debemos distinguir entre lo que puede constituir una actividad normal dentro del ámbito del ocultismo, esoterismo y misticismo, de lo que debe considerarse una actividad ilícita en atención a la deformación de la realidad que puede llegar a padecer un sujeto. Ahora bien, esta Sala entiende que en el presente caso no concurre pues Dª Ana María no sufría ni antes ni durante la relación con el Sr. Efrain ninguna percepción errónea de la realidad.

El Sr. Efrain no amenazó a Dª Ana María con sufrir ningún mal. Es más es Dª Ana María quien, según ella misma declaró, llegados a un punto y ante los requerimientos del Sr. Efrain de pruebas, en concreto semen de su ex pareja, de que había recuperado a su ex novio quien le miente y le lleva semen de otro hombre.

Este dato es relevante pues explicita la plena capacidad de obrar de Dª Ana María y que su consentimiento no estaba viciado por ningún tipo de engaño.

(iii) Tercero.- Producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar, bajo una falsa suposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

(iv) Cuarto.- Acto de disposición patrimonial , con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

En cuanto al perjuicio económico derivado del engaño antecedente y bastante, vendría derivado por las visitas y trabajos que Ana María abonaba al acusado, confiando en las facultades del acusado para la consecución del resultado prometido.

Ana María denunció, folio 27, que había pagado 30 euros por una primera consulta, 400 euros para comprar unos corderos en Toledo y sacrificarlos, y 1200 euros para sacrificar una vaca en África, hasta alcanzar un total de 5.500 euros.

En el plenario, la denunciante declaró que había enviado, a través de un locutorio, 1500 euros al abuelo de Efrain para el sacrificio de una vaca, 1500 para el rito consistente en envolver el dinero con su ropa interior, bragas, y 1500 o 2000 euros más. Afirmó que había pedido dinero a su hermana y un préstamo. Concluyendo que en total no recuerda cuánto dinero pagó.

Existen varias contradicciones, la primera en cuanto al importe de la vaca. La denunciante, no llega a fijar el importe exacto, 1200 o 1500 euros, que pagó por el sacrificio del animal y tampoco aporta documento que acredite el envío a través de locutorio.

En relación con los corderos, denunció que pagó 400 euros para comprar unos corderos en Toledo.

En el plenario declaró, de forma coincidente con el denunciado, que los compraron en Parque Cataluña de Torrejón. Si bien es cierto que según Efrain se compró un único cordero que costó 60 euros.

Junto con la denuncia se aportaron, folios 30, 31 y 32, una impresión, sin identificación bancaria ni sello alguno, referidos a la consulta de movimientos desde el 1 de marzo de 2018 hasta el 18 de abril de 2018 que refieren disposiciones de efectivo, reintegros y una trasferencia de la mercantil Cofidis.

La denuncia se interpuso en fecha 18 de abril y en la misma refirió que hacía aproximadamente dos meses que entró en contacto con el acusado. Sin embargo, los meritados documentos solo refieren movimientos desde fecha 1 de marzo.

Si, como señala la denunciante le conoció, aproximadamente, el 18 de febrero y es en un primer momento cuando el Sr. Efrain goza, presuntamente, de toda la confianza de Ana María deberían haberse probado, de algún modo, los pagos realizados en ese período que no tienen reflejo en los documentos aportados. Refuerza esta interpretación que la Sra. Ana María declaró en el plenario que en un principio estaba conforme aunque luego empezó a dudar.

Por su parte, la testigo Covadonga , hija de Ana María , declaró que aproximadamente en febrero- marzo su madre la pidió prestados mil euros a ella y dos mil a su tía y que a los pocos días interpusieron la denuncia aunque como no tenían pruebas se formalizó a través de un conocido el 18 de abril.

El Sr. Efrain en el plenario declaró que fue cinco veces a su consulta. Por la primera visita pagó 30 euros, en este extremo existe acuerdo entre Dª Ana María y el Sr. Efrain . En la segunda le dijo que tenía un coste de 222 euros y ella dijo que no tenía ese dinero que tenía que pensárselo, él contestó que si no podía pagar no pasaba nada.

Frente a lo expuesto cabe argumentar que las declaraciones de Ana María y su hija Covadonga no son prueba suficiente para acreditar el perjuicio sufrido. Por un lado, no existe ningún documento o recibo de los eventuales pagos que, eventuales pagos que se hicieron al Sr. Efrain . Por otro lado, existe una impresión carente de cualquier vestigio de oficialidad que refiere el reintegro en efectivo de importes cuyo destino se desconoce por esta Sala, y un ingreso por parte de la mercantil Cofidis de 4.400 euros.

A mayor abundamiento y en relación con el ingreso realizado por Cofidis, es destacable que la suma de los reintegros en efectivo realizados desde esa fecha asciende a un importe de 3000 euros por lo que, pese a lo sostenido por la Sra. Ana María , no todo el importe del préstamo fue destinado al, eventual, pago al Sr. Efrain .

Todo ello junto con la absoluta indeterminación en cuanto a las fechas y los importes en que se hicieron los pagos lleva a esta Sala a no tener una clara convicción sobre si estos se efectuaron, en su caso cuando se realizaron y cuál fue el importe de los mismos.

(v) Quinto.- Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el artículo 528 del Código Penal de 1973 y el artículo 248 del Código Penal de 1995 , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

En cuanto al ánimo de lucro, según la jurisprudencia de esta Sala (STS 475/2016, Recurso de Casación nº 296/2016, de fecha 02/06/2016 ), existe cuando el autor pretende alguna clase de beneficio, ventaja o utilidad, para sí o a para un tercero (cita la STS nº 407/2016, de 12 de mayo ).

(vi) Sexto.- Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultado del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria.

(vii) Séptimo.- En el tipo subjetivo, requiere la concurrencia de dolo, aunque basta que se trate de dolo eventual. En el ámbito del elemento cognoscitivo, el autor debe conocer que ofrece o presenta a un tercero una realidad distorsionada; que con ello, con un grado de alta probabilidad, le impulsa a realizar un acto de disposición que no realizaría de conocer la distorsión; y que con ese acto de disposición se causa un perjuicio a sí mismo o a un tercero. Desde la perspectiva del elemento volitivo del dolo, el sujeto ha de querer la utilización de esos elementos engañosos cuya existencia conoce, aceptando, al menos, el probable resultado, lo que generalmente se pone de relieve mediante la comprobación de su utilización real y efectiva. Lo que se suele llamar 'intención de estafar', identificándolo como el dolo propio de este delito, aparece demostrada por la concurrencia de estos elementos.

En el presente caso el elemento subjetivo no concurre. Así el Sr. Efrain , según declaró, cree firmemente en sus ritos. Avala esta manifestación que creyó y así lo declaró en el plenario, a Ana María cuando ésta le confesó que ha recuperado a su ex pareja gracias a su ayuda y le hizo entrega de semen que éste le requirió como prueba.



SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la acusación referida a los abusos sexuales que se imputan al Sr.

Efrain estos se vincularían con parte de los rituales practicados por el Sr. Efrain .

Ana María declaró que en una ocasión, en fecha no determinada, Efrain la requirió flujos vaginales para elaborar una pócima y que ella accedió. Sin embargo, al comprobar que éste comenzó a desabrocharse los pantalones para proceder a la extracción, Ana María le expresó su negativa a tener relaciones sexuales y Efrain cesó en su propósito. Por ello, ofreció a la denunciante la posibilidad de extraer el flujo con un cuerno que debía introducir en su vagina.

La propia Ana María declaró que estaba conforme con las practicas rituales aunque en ocasiones dudó de su eficacia.. Él la sugería prácticas rituales y ella accedía o no, como ocurrió en el episodio del cuerno.

En otra ocasión, la practicó otro rito consistente en emplear determinados productos y artificios esotéricos que Efrain preparaba y, en ocasiones, aplicaba sobre el cuerpo de Ana María , que permanecía vestida, con un plumero. En otras ocasiones, él entregaba las pócimas a Ana María y era ella misma la que se los aplicaba en su domicilio.

Entiende el Ministerio Fiscal que este hecho es constitutivo de un delito de abusos sexuales tipificado en el artículo 181 del Código Penal que castigan con penas de prisión de cuatro a diez años a aquel que sin violencia o intimidación y habiendo obtenido el consentimiento de la víctima prevaliéndose de una situación de superioridad manifiesta que coarte su libertad, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, consistentes en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías.



TERCERO .- A la vista de las pruebas practicadas, entiende este Tribunal que procede la absolución del procesado respecto del delito de abuso sexual del que venía siendo acusado.

Esta Sala considera que la prueba practicada deja dudas en el ánimo de este Tribunal Sentenciador sobre el hecho de que el acusado ejerciera violencia o intimidación sobre la denunciante para extraerle fluidos vaginales o rociarla con un plumero las pócimas en que consistía el ritual, cuestionándonos también el hecho de que hubiera obtenido su consentimiento prevaliéndose de una situación de superioridad y por otro lado, esta Sala tiene certeza, a la luz de la prueba practicada, de que Ana María consintió esas practicas. Y es por ello, que debemos inclinarnos a favor del acusado, dictando una sentencia absolutoria, por aplicación del principio in dubio pro reo que rige en nuestro derecho penal, principio que forma parte del derecho a la presunción de inocencia y que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que, en aquellos casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, las pruebas dejaren dudas en el ánimo del Juzgador de la existencia de culpabilidad del acusado, deberá por humanidad y justicia absolverle.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo exige para enervar la presunción de inocencia consagrada en el art. 24.2 de la CE , no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para constituir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aún por las vías indirecta de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo. Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador, en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la L.E.Cr .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea de Juzgador de instancia que puede ver y oír a quienes ante él declaran ( STS de 26 Mar. 1986 ); si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el proceso, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( SSTS de 3-11 y 27-10-1995 ).

De lo anteriormente expuesto se desprende la procedencia de dictar una sentencia absolutoria por aplicación 'in dubio pro reo', que como el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 , es junto al principio de presunción de inocencia, manifestación de un genérico favor rei, si bien el primero entra en juego cuando existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales, es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que el Tribunal, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valora, de modo que si de dicha valoración surgen dudas razonables y lógicas respecto de la realidad de los hechos, solo cabe la absolución.

En el presente caso, la prueba de cargo practicada, que se ha ido analizando , nos impide alcanzar la convicción, fuera de toda duda razonable, respecto de la tipicidad de la conducta del acusado en la comisión de los hechos que han sido objeto de acusación, por lo que dicha prueba resulta insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.



CUARTO .- De conformidad con el artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al ser la sentencia absolutoria, se declaran de oficio de las costas procesales causadas.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a D. Efrain de los delitos de estafa y abusos sexuales por los que venía siendo acusado, declarando las costas procesales de oficio.

. Esta Sentencia es recurrible en Apelación (ex artículo 846 Ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, mediante escrito, autorizado con firma de letrado, presentado en la Secretaría de esta Sala, en el término de diez días.

Notifíquese asimismo, en su caso, a los perjudicados y ofendidos por los delitos aunque no sean parte en la causa.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.