Sentencia Penal Nº 357/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1652/2018 de 10 de Julio de 2019

Encabezamiento

RECURSO CASACION núm.: 1652/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 357/2019

Excmos. Sres.

D. Julian Sanchez Melgar

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Pablo Llarena Conde

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 10 de julio de 2019.

Esta sala ha visto el recurso de Casación con el nº 1652/2018, interpuesto por la representación procesal de la acusadora particularDª Sabina , contra el auto dictado el 7 de julio de 2017 por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Mallorca, en el Rollo de Sala nº. 55/2016 , correspondiente al Procedimiento Sumario nº 3/2016 del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Ibiza queconfirmó el auto de conclusión del sumario, quedando sobreseída provisionalmente la causa,habiendo sido parte en el presente procedimiento la recurrente Dª Sabina representada por la procuradora Dª Joana Socias Reynés; y defendida por la letrada Dª Jimena Morlans Olmo, y como parte recurrida el condenado D. Miguel Ángel , representado por la procuradora Dª. Fátima Beatriz Dema Jiménez; y defendido por el letrado D. Miguel Ángel Rodríguez Vacelar; interviniendo asimismo el Excmo. Sr. Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 3 de Ibiza, incoó Procedimiento Sumario con el nº 3/2016 en cuya causa la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, tras celebrar juicio oral y público, dictó auto el 7 de julio de 2017 , que contenía el siguienteFallo:'SE CONFIRMAel auto de conclusión del sumario dictado por el Instructor.

SE SOBRESEE PROVISIONALMENTE LA CAUSA, declarándose de oficio las costas.

Devuélvase el Sumario al Instructor por si en lo sucesivo apareciesen méritos suficientes para su continuación, y acusado recibo, archívese este Rollo previas las anotaciones oportunas.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme y que pueden interponer recurso deSÚPLICAen el plazo deTRES DÍASa contar de la última notificación practicada a las partes personadas, mediante escrito presentado en este Órgano Judicial. '

SEGUNDO.-En el citado auto constan los siguientesHechos: 'ÚNICO.-En el trámite de instrucción de esta causa por el Ministerio Fiscal se ha instado la confirmación del auto de conclusión del sumario de fecha 28 de Septiembre de 2016 y el sobreseimiento Provisional de la causa.

Por la acusación particular personada se ha interesado la confirmación del auto de conclusión del sumario de fecha 28 de Septiembre de 2016 y la apertura de juicio oral respecto del procesado Miguel Ángel por el delito de AGRESIONES SEXUALES.

Por la defensa del procesado en igual trámite se ha solicitado la confirmación del auto de conclusión del sumario de fecha 28 de Septiembre de 2016 y el sobreseimiento Provisional de la causa.'

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, la representación de la acusadora particular Dª Sabina , anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 20 de abril de 2018, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

CUARTO.-Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 12 de junio de 2018, la procuradora Dª. Joana Socias Reynés, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientesmotivos:

Único.-Al amparo del art. 5.4 LOPJ , por infracción del art. 24.2 CE , en relación con el art. 645.2 LECr .

QUINTO.-El MinisterioFiscaly laparte recurrida,por medio de escritos fechados el 20 de julio y 7 de septiembre, respectivamente, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones que adujeron, interesaron la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnaron.

SEXTO.-Por providencia de 16 de mayo de 2019 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para sudeliberación y falloel pasado día18 de junio de 2019en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

Fundamentos

PRIMERO.-Se ha formulado recurso de casación, al amparo del art. 5.4 LOPJ , porinfracción de precepto constitucional, del art. 24.2 CE , en relación con el art. 645.2 LECr ., yla tutela judicial efectiva, contra el auto dictado por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, por el que se acordó elsobreseimiento provisionalen relación al delito de agresión sexual, objeto del Sumario 55/2016 del Juzgado nº 3 de Ibiza.

1.Entiende el recurrente que el Juzgado decretó la suficiencia de la base indiciaria en su Auto de procesamiento de 28 de junio de 2016, contra el que no se interpuso recurso alguno, único caso en el que a su juicio habría podido pronunciarse la Audiencia sobre el fondo del mismo. Lo que no se dio. Y que en la fase intermedia entiende esta parte que la Audiencia debió limitarse a comprobar la concurrencia de los dos requisitos necesarios para abrir el juicio oral: Parte legitimada para mantener la acusación; y que los hechos indiciariamente revistan caracteres de delito. Tanto más cuanto el sobreseimiento provisional en la fase intermedia solo es procesalmente viable si todas las partes lo solicitan, salvo que se trate de sobreseimiento libre del nº 2 del art 637, por no ser el hecho constitutivo de delito ( art 645 LECr ).

2.En elcasoque nos ocupa, el juzgado de instrucción incoó en su día sumario ordinario por delito contra la libertad sexual, llegando a dictar auto de procesamiento contra una persona investigada, auto que quedó firme al no ser recurrido.

Finalizada la fase inicial del presente proceso, el juzgado instructor elevó las actuaciones a la Audiencia de Palma de Mallorca, la cual tomó en cuenta la petición de sobreseimiento provisional del Fiscal, formulada al darse a dicha Autoridad traslado para instrucción, no acogiendo la Sala la pretensión de la acusación recurrente, la cual interesó la confirmación del auto de conclusión de sumario y la apertura de juicio oral.

Consecuentemente, la Sala de Justicia recurrida dictó auto de conclusión de sumario y de sobreseimiento provisional, luego de valorar los indicios probatorios concurrentes, por considerar no justificada suficientemente la comisión del delito investigado, acordando en el mismo auto la devolución de lo actuado al instructor para el archivo provisional de la causa, sin perjuicio de la reapertura de la misma en su caso, al tratarse de una resolución interlocutoria de efecto meramente provisional.

Contra esta resolución de la Audiencia dedujo la acusación particular un recurso de súplica, que fue desestimado por dicha Sala de Justicia, la cual concedió recurso de casación contra el referido auto de sobreseimiento provisional, remedio extraordinario que ahora consideramos.

3.Es evidente que en el caso se suscita por la recurrente, como argumento de fondo, que la Audiencia no estaría legitimada para dictar auto desobreseimiento provisional, al haber un procesamiento vigente y existir una acusación popular personada.

La cuestiónque ahora debemos plantearnosno es ésa, sino la posibilidad de revisar la resolución de sobreseimiento en casación,que es evidentemente previa.

En este sentido, como dice la STS 685/17, de 18 de enero , 'es preciso analizar la recurribilidad en casación de esa decisión, que ha sido cuestionada por el Fiscal al impugnar el recurso. Traspasar el trámite específico de los artículos 883 a 893 de la LECrim . no zanja la cuestión de la admisibilidad. Si ya en fase de decisión se evidencia la concurrencia de una causa que hubiera debido determinar la repulsaa liminedel recurso, tal causa se convertirá en motivo de desestimación sin necesidad de entrar en el fondo.

Establecía el artículo 848 LECrim ., vigente a la fecha de incoación del procedimiento del que este rollo dimana y, en consecuencia aplicable al caso, que 'contra los autos dictados, bien en apelación por las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia bien con carácter definitivo por las Audiencias, sólo procede el recurso de casación, y únicamente por infracción de ley, en los casos en que ésta lo autorice de modo expreso'. Y en su párrafo segundo se especifica el concepto de auto definitivo en el sentido siguiente: 'A los fines de este recurso, los autos de sobreseimiento se reputarán definitivos en el solo caso de que fuerelibreel acordado, por entenderse que los hechos sumarialesno son constitutivos de delito y alguien se hallare procesadocomo culpable de los mismos' Este precepto resultó modificado por laLey 41/2015, de 5 de octubreque lo dotó de nueva redacción, que en lo que al aspecto que ahora nos concierne se refiere consagró el mismo principio: los autos de sobreseimiento solo tienen acceso a casación cuando el que acuerdan es libre.

En este caso la resolución recurrida acuerda expresamente el sobreseimiento provisional del artículo 641.1º LECrim ., en respuesta a la pretensión que fue deducida en ese sentido por el Fiscal. Así lo explicita la misma y se deduce de su contenido en cuanto que se trata de un sobreseimiento basado en no haber apreciado la Sala de instancia base indiciaria respecto a los elementos fácticos del delito de violación del artículo 179 CP objeto del sumario, al considerar que de la declaración de la denunciante, ahora recurrente, no podía deducirse suficiente carga incriminatoria. Como sobreseimiento provisional que es, carece del efecto de cosa juzgada material ( STS 639/17 de 28 de septiembre ); está sometido a reapertura cuando nuevos elementos de comprobación lo aconsejen (entre otras SSTS 75/20124 de 11 de febrero o 189/2012 de 21 de marzo ); y queda excluido del recurso de casación.

No concurren en consecuencia los requisitos de admisibilidad del recurso de casación, por lo que la causa de inadmisión se transforma en motivo de desestimación, lo que obliga a rechazar el mismo, sin entrar a analizar el fondo del asunto.'

Consecuentemente, en el caso que nos ocupa procede igualmente la desestimación del motivo, sin entrar en el fondo del asunto.

SEGUNDO.- Desestimado el recurso, procede imponer lascostascausadas a la parte recurrente, declarando la pérdida del depósito, en su caso, conforme a lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º)Desestimarel recurso de casación interpuesto por Dª Sabina , contra el auto de fecha 7 de julio de 2017, dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca .

2º)Imponer lascostascausadas a la parte recurrente, declarando la pérdida del depósito, en su caso.

Comuníquese esta Sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Julian Sanchez Melgar D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer

D. Pablo Llarena Conde D. Vicente Magro Servet