Sentencia Penal Nº 357/2022, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 40/2022 de 02 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCIÓN PRIMERA

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 40/22.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 268/20.

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 2. BURGOS.

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. ROGER REDONDEO ARGÜELLES.

DÑA. MARÍA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.

S E N T E N C I A NÚM.00357/2022

En la ciudad de Burgos, a dos de Noviembre de dos mil veintidós.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº. 2 de Burgos, seguida por delito de estafa contra María Rosa, cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Miguel Prieto Casado y defendido por el Letrado D. Pedro Torres Bueno, en virtud de recurso de apelación interpuesto por la misma, figurando como apelados Brigida, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Blanca Lucía Herrera Castellanos y asistida por la Letrada Dña. Mónica Pérez Villegas, y el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Manuel Marín Ibáñez.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que: ' Brigida presenta un trastorno esquizoafectivo tipo bipolar desde el año 1.992, estable con medicación y tratamiento psiquiátrico especializado en régimen ambulatorio durante muchos años, hasta el año 2.015-2.016 fecha en que empezó a presentar múltiples episodios afectivos, que motivaron cambios de tratamiento sin buena evolución, hasta precisar un ingreso hospitalario en la unidad de agudos del HUBU. el día uno de Mayo de dos mil diecinueve hasta el diecisiete de Mayo del mismo año, por un episodio maníaco y, posteriormente, otros dos ingresos, el dos de Agosto de dos mil diecinueve y el treinta de Octubre de dos mil diecinueve, también por episodios maníacos.

Brigida conoció a María Rosa en Mayo de dos mil diecinueve, cuando Brigida estaba ingresada en el Servicio de Psiquiatría del Hospital Universitario de Burgos, por padecer un episodio maníaco dentro del trastorno esquizoafectivo que padece, donde también estaba ingresado el ex marido de María Rosa con una patología similar a la que padece Brigida.

Cuando Brigida salió del Hospital el diecisiete de Mayo de dos mil diecinueve, contactó con María Rosa quien, conocedora de la enfermedad de Brigida, le propuso que trabajara con ella, que fuera marchante de arte, a pesar de que Brigida carecía y carece de conocimientos y formación para ello, convenciéndole de que era un trabajo sencillo que le reportaría beneficios.

Durante el periodo que trascurre de Mayo a Agosto de dos mil diecinueve, Brigida y María Rosa pasaban mucho tiempo juntas, alternaban juntas, llegaron a convivir durante un breve periodo, transmitiéndole durante ese periodo María Rosa a Brigida que no estaba enferma sino que era su marido el que la hacía ver que lo estaba, de manera que Brigida no tomaba la medicación, no controlaba su enfermedad y se encontraba en la fase expansiva propia de un episodio maníaco.

El día dos de Agosto de dos mil diecinueve, Brigida dispuso de la cuantía de tres mil euros que sacó de la cuenta NUM000 abierta en la entidad Banco Santander por ella y su esposo, y se lo entregó a María Rosa, en un primer momento le entregó dos mil euros, y se quedó ella los otros mil que exhibió a su esposo cuando acudieron a la consulta de psiquiatría, para hacerle creer que estaba obteniendo beneficios en su trabajo con María Rosa, y los otros mil, justo después de la consulta, de la que Brigida se marchó enfadada cuando la psiquiatra le manifestó que, habida cuenta el relato que estaba realizando, iba a acordar su ingreso en la unidad de agudos del servicio de psiquiatría del HUBU., donde efectivamente ingreso ese día, pero una vez fue localizada y acompañada por efectivos de Policía Nacional.

El día nueve de Septiembre de dos mil diecinueve, Brigida acudió a la oficina de Caja Laboral, acompañada de María Rosa, por cuanto se le había concedido un préstamo por importe de diez mil euros que había solicitado, y en ese momento realizó una trasferencia por importe de cuatro mil doscientos treinta y cinco euros (4.235Â?00,- €.) desde la cuenta abierta en la referida entidad NUM001 de la que es titular Brigida abierta ese mismo día, a la cuenta NUM002 abierta en BBVA a nombre de Excellence Art Gallery, para formalizar un contrato en virtud del cual María Rosa expondría sus cuadros en una galería de Marbella, en otra de Florencia, en Miami y en Berlín, lo que efectivamente llegó a hacerse; asimismo en ese momento, Brigida sacó la cantidad de cuatro mil novecientos euros del mismo préstamo.

No ha quedado probado que María Rosa vendiera dos cuadros a Brigida, así como tampoco que Brigida le entregara la cantidad que saco de una caja fuerte ni el importe obtenido de las rentas de alquiler de un piso en Benidorm (Alicante)'.

SEGUNDO.-El Fallo de la sentencia nº. 16/22 de 20 de Enero, recaída en la primera instancia, dice: 'condeno a María Rosa, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

María Rosa deberá indemnizar a Brigida en la cuantía de siete mil doscientos treinta y cinco euros (7.235,- €.) en concepto de responsabilidad civil derivada del delito.

Se impone a la condenada la obligación de satisfacer las costas procesales'.

TERCERO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por María Rosa, alegando como fundamentos los que a su derecho convino, y del que, admitido a trámite, se dio traslado a las partes personadas que se opusieron a su estimación, remitiéndose las actuaciones originales, vía expediente digital, a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose de ponencia, señalándose fecha para examen del recurso interpuesto.

Hechos

PRIMERO.-Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.-Recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por María Rosa, fundamentado en: a) error en la apreciación que de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral incurre la Juzgadora de instancia; y b) vulneración del principio de presunción de inocencia, previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional.

SEGUNDO.-Alega la parte apelante dos fundamentos en su escrito impugnatorio que son en sí mismos contradictorios, la vulneración del principio de presunción de inocencia y el error en la valoración de la prueba de cargo, siendo esta segunda alegación incompatible con una infracción constitucional que precisamente supone ausencia o insuficiencia probatoria, pero que no admite en su seno el debate sobre discrepancias valorativas y, menos aún, si éstas se suscitan entre las conclusiones obtenidas por el Juzgador a quo y las fijadas por la parte en un ejercicio inadmisible de invasión de funciones procesales y constitucionalmente asignadas a dicho órgano jurisdiccional. Como indica entre otras muchas, la sentencia nº. 48/04 de 4 de Febrero de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza 'dadas las invocaciones efectuadas, debe expresarse que reiteradamente tiene declarado esta Audiencia Provincial, siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 16 de Febrero, 3 de Octubre y 28 de Noviembre de 1.989 y 4 de Julio de 1.994, que por regla general son conceptualmente incompatibles la alegación de error de hecho y vulneración del principio de presunción de inocencia, por cuanto denunciar un error es partir de la existencia de probanza incriminatoria, y sabido es que lo que realmente constituye la esencia del derecho a la presunción de inocencia es la constatación de una prueba de cargo en la causa que pueda ser reputada suficiente y obtenida en forma irregular en su aceptación procesal sometida a los principios de oralidad, inmediación y contradicción. En síntesis, si se denuncia inexistencia de mínima actividad probatoria constitucional y directamente relacionada con el objeto realmente investigado, mal puede después hablarse de equivocación en la valoración de una prueba que se dice inexistente'.

El principio de presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad. El Tribunal Supremo, entre otras muchas en sentencia nº. 364/13 de 25 de Abril, viene a establecer que 'por lo que se refiere a la presunción de inocencia, debemos señalar que, según la jurisprudencia de esta Sala, dicho derecho alcanza sólo a la total ausencia de prueba, y no a aquellos casos en los que, como ahora ocurre, en autos se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el Juicio Oral con las debidas garantías procesales; igualmente, el juicio sobre la prueba producida en el plenario es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos, de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, siendo ajenos al objeto de la casación los aspectos que dependen sustancialmente de la inmediación, es decir, de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia, como sucede con la cuestión de la credibilidad de los testigos que en principio queda fuera de la posibilidad de revisión casacional ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 658/07 de 3 de Julio, con cita de las nº. 185/07 y 335/07).

El principio constitucional de inocencia, proclamado en el artículo 24.2 de nuestra Carta Magna, gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo'.

En el presente caso, existe auténtica prueba de cargo integrada por la declaración de Brigida, Teodulfo, esposo de la anterior, y Vicente, empleado de la entidad bancaria Caja Laboral.

Brigida comparece en el acto el Plenario y manifiesta que conoció a la acusada estando la testigo ingresada en la Unidad de Psiquiatría del Hospital Universitario de Burgos, pues el marido de María Rosa estaba ingresada con ella; una vez que le dan el alta, la acusada se pone en contacto con ella y le dice que es pintora de cuadros y la ofreció que fuese su 'manager artístico' (marchante de arte), incluso le hizo un guion en el que, de su puño y letra, le escribió lo que tenía que decir cuando se ponía en contacto con las galerías de arte; antes de conocer a la acusada no se había interesado por el arte, ni tenía conocimiento alguno para ser marchante de arte, ni se había intermediado en la compraventa de cuadros, ni se había puesto en contacto con galerías de arte; buscaba las galerías der arte, sus direcciones y teléfonos por medio de Internet, la acusada no le dio nunca números de teléfonos de las galerías; contactó con la Galería Excellence Art Galery de Marbella y les dijo que era la representante de una pintora muy reputada y que querían exponer, le dijeron que mandase una biografía de ella y cuadros de ella, de eso se encargaba María Rosa; cuando surgió lo de la Galería Excellence, le pidieron unos 4.000,- euros por un paquete de cuatro ciudades Marbella, Florencia, Miami y Alemania para exposición de sus obras; María Rosa le dijo que no podían perder la oportunidad, que iban a ganar mucho dinero y que tenían que pedir un crédito para ello, crédito que la acusada no podía pedir porque no estaba trabajando y no se lo iban a dar, por eso fue la testigo quien lo solicitó por importe de 10.300,- euros, pero María Rosa le dijo que ella pagaría el crédito; el día que le concedieron el crédito, María Rosa fue con ella a la oficina y se quedó con 4.900,- euros en mano y se hizo una transferencia de 4.200,- euros en favor de la galería; ninguna de las entregas de dinero fue por el pago de cuadros que adquiriese a la acusada, no le ha comprado ningún cuadro; antes de estas entregas, el 2 de Agosto de 2.019, le había entregado 2.000,- euros para que fingiese ante se marido e hijo que el negocio iba bien, sacó 3.000,- euros de su cuenta en el Banco Santander y le dio 2.000,- y le enseño a su marido los 1.000,- euros restantes, diciéndole, como le había dicho María Rosa, que era una comisión por la venta de un cuadro, luego se los entregó a María Rosa para que se los guardara porque la iban a ingresar nuevamente en Psiquiatría; la documentación del préstamo se remitía al domicilio de la acusada, porque ésta le dijo que cuanto menos supiese el marido de la testigo mejor; a cambio de la entrega de estas cantidades de dinero, la acusada no le ha dado nada, no ha tenido ningún beneficio, ni un cuadro ni nada; cuando sale de este segundo ingreso, María Rosa va de nuevo a buscarla; el 11 de Octubre de 2.019 tuvo un nuevo ingreso hospitalario, María Rosa ya no tiene contacto con ella, porque pretendía que ampliase el crédito y se negó a ello, María Rosa procedió a bloquearle en su teléfono y le dejó de llamar, ya se había quedado la testigo sin dinero; (momentos 37:15 y siguientes de la grabación 1 del Juicio Oral que como acta audiovisual del mismo se incorpora al expediente digital).

TERCERO.-La constante jurisprudencia viene otorgando a la declaración de la víctima el valor de prueba testifical, bastante para la quiebra de la presunción de inocencia que a la acusada beneficia, y ello es debido la distinta naturaleza de las declaraciones de las partes --acusación y defensa-- en el proceso penal, que deriva de la distinta posición que ocupan la víctima y el acusado en el mismo, al efectuar sus respectivos relatos acerca de los hechos que se están enjuiciando. No pueden situarse en el mismo plano de valoración las declaraciones del acusado --cuya naturaleza probatoria resulta más que discutida-- y las de la víctima de los hechos. Porque mientras aquél comparece amparado por el derecho que le otorga el artículo 24.2 de la Constitución Española, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pudiendo mentir, incluso, abiertamente, sin que de ello se le siga consecuencia adversa de ninguna clase, la declaración de la víctima sólo accede al proceso como testifical, y, en tal condición, con la obligación de contestar a cuantas preguntas se le formulen y a decir la verdad, pudiendo, en otro caso, ser perseguida por los delitos de desobediencia a la autoridad y de falso testimonio.

De ahí que una reiteradísima jurisprudencia haya venido señalando que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen el valor de prueba testifical de cargo siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. De manera específica es relevante esta doctrina en aquellos delitos, como el enjuiciado, que, por sus circunstancias, se suelen cometer en la sola presencia de la víctima y el acusado. En otro caso se pueden propiciar situaciones de incuestionable impunidad, pudiendo, en consecuencia, condenarse con la declaración de un solo testigo, como señala la sentencia del Tribunal Supremo nº. 725/07 de 13 de Septiembre, con cita de las sentencias del mismo Tribunal nº. 409/04 de 24 de Marzo; 104/02 de 29 de Enero; y 2.035/02 de 4 de Diciembre.

Ahora bien, para atribuirle tal valor probatorio, viene exigiéndose que la valoración venga sustentada en la ponderación de ciertos criterios orientativos que, en definitiva, están encaminados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, y que el Juez o Tribunal sentenciador debe efectuar una cuidada valoración del testimonio de la víctima, atendiendo, entre otros posibles factores a los siguientes criterios: 1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio en la acusación, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo. 2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. 3º) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones: lo relevante es que el núcleo central sea mantenido. Sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( sentencia de 11 de Mayo de 1.994). Desde la interposición de la denuncia hasta el juicio oral no se ha producido modificación alguna en la declaración del perjudicado.

La declaración incriminatoria prestada por Brigida es persistentemente mantenida a lo largo de las actuaciones, sin que en las diversas realizadas se aprecien dudas o contradicciones en sus elementos esenciales.

La declaración prestada se encuentra corroborada por otras pruebas o indicios objetivos y periféricos que le dotan de una mayor credibilidad. En primer lugar nos encontramos con la declaración de Teodulfo, esposo de Brigida, quien manifiesta en el acto del Juicio Oral que, entre los meses de Mayo y Agosto de 2.019, su esposa empieza a salir con María Rosa y a hacer gastos desorbitados; su esposa, estando ingresada en la Sección de Psiquiatría del Hospital, conoce a la acusada y, tras darle el alta, llega a casa diciendo que se va a encargar de vender oras de arte de cesta persona, que es una gran pintora y que tiene que contactar con galerías de arte; se pone en contacto con María Rosa el 31 de Julio de 2.019 y le dice que es una gran pintora, que ha expuesto en las mejores galerías de arte del mundo y que su padre es un médico muy famoso en Cuba; le pide que le mande fotografías de las exposiciones y ella se niega diciendo que esos cuadros se pueden copiar; le dice que ha contratado a su esposa como tratante de arte y que le va a dar un tanto por ciento de los cuadros que venda; su esposa empieza a hacer disposiciones de dinero, la primera de 3.000,- euros, enterándose de ella porque tienen una caja de seguridad en casa en la que había unos 4.000,- y pico euros y cuando va a la caja, la abre y ve que ya no hay dinero, su esposa le dice que se lo había gastado en el patrocinio de su amiga, ayudándole a preparar sus obras de arte (poner marcos en los cuadros, que las artistas no trabajan y que había que mantenerlas mientras están pintando) y que María Rosa necesitaba el dinero; el 2 de Agosto de 2.019 recibe una comunicación en su aplicación bancaria que le informa de que de su cuenta acababan de salir 3.000,- euros, cuando llega su esposa le dice que ha vendido un cuadro por 3.000,- euros y que su comisión son 1.000,- euros que llevaba encima, posteriormente Brigida dice que esos 1.000,- euros también se los había entregado a María Rosa; es ingresada nuevamente en el hospital y cuando es dada de alta, su esposa pide un préstamo por importe de 10.000,- euros, se entera de ello porque en Octubre de 2.019 le llaman de Caja Laboral diciéndole que tienen una cuenta abierta con un crédito otorgado por 10.000,- euros y que dicha cuenta está en números rojos, en aquellas fechas no tenían cuenta en Caja Laboral; su esposa lo reconoce y le dice que pidió el crédito para que María Rosa pudiera hacer una exposición de cuadros en Florencia, Marbella y Alemania y pagar los gastos de la acusada a dichas exposiciones; cuando su esposa sale del hospital le reclama el dinero a María Rosa y esta le bloquea el teléfono y se acaba la relación entre ellas; su esposa no ha obtenido ningún beneficio económico, ni tampoco María Rosa le ha entregado ningún cuadro; todo han sido perjuicios económicos y morales hasta estar a punto de divorciarse (momentos 01:09:36 y siguientes de la misma grabación).

Comparece en el Plenario como testigo Vicente, empleado de la entidad bancaria Caja Laboral y refiere que en Agosto de 2.019 fue quien, como empleado de Caja Laboral, tramitó el crédito pedido por Brigida; una vez concedido el préstamo, aparece un día para retirar 4.000,- euros en efectivo y hace, el mismo día u otro posterior, una transferencia; al hacer la transferencia iba acompañada de otra persona que, teniéndola presente, cree que era la acusada María Rosa; la transferencia era en favor de una galería de arte (momentos 09:13 y siguientes del vídeo 2 de la grabación del juicio).

Las manifestaciones del testigo Vicente se refrenda por la abundante prueba documental incorporada a las actuaciones (acontecimientos nº. 12. 22 y 175 del expediente digital).

No se acredita la existencia de odio, enemistad, venganza o cualquier otro sentimiento espurio que haga dudar de la veracidad de las declaraciones personales vertidas en el acto del juicio,. Muy al contrario, de las declaraciones de todos los intervinientes se desprende una relación de confianza y amistad entre Brigida y María Rosa producida por el engaño preexistente a las transmisiones patrimoniales y causante de las mismas, siendo ello elemento esencial del delito de estafa imputado y objeto de condena.

Todo ello sin olvidar que, como indica el Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sentencia de 20 de Julio de 2.006, 'conviene precisar aquí, como se deduce de lo expuesto, que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de Diciembre de 2.003, que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las manifestaciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir, la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro numeroso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aun teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva'.

Frente a la prueba de cargo aportada, ninguna de descargo presente la acusada que justifique las disponibilidades dinerarias realizadas por Brigida. Es cierto que la acusada no viene obligada a acreditar mediante una prueba diabólica de hechos negativos su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, no es menos cierto que deberá soportar las consecuencias negativas derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba existe en su contra. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de Diciembre de 1.999: 'cabe recordar también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al derecho a la presunción de inocencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Julio de 1.997), que señala cómo tal derecho no es un derecho activo, sino de carácter reaccional; es decir, no precisado de comportamiento activo por parte del titular del mismo. No precisa éste solicitar o practicar prueba alguna para acreditar su inocencia si quiere evitar la condena, pues la carga de la prueba de su culpabilidad está atribuida al que la afirme existente, que es el que tiene que acreditar la existencia no sólo del hecho punible, sino la intervención que en él tuvo el acusado -entre varias, sentencias del Tribunal Constitucional 141/86, 150/89, 134/91 y 76/94-. En tal sentido, como recientemente recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 721/94, no difiere esencialmente de lo que es general a la teoría general del proceso conforme a los artículos 1.251 y 1.214 del CC. Consecuentemente con ello, continúa exponiendo, que lo que dispensa o 'libera' de carga probatoria es la simple y mera negación de la intervención en el hecho; pero acreditada la misma se produce una nivelación procesal de las partes, y así, la parte acusada, si introduce en la causa un hecho impeditivo, tiene la carga de justificar probatoriamente la existencia del mismo pues la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional -sentencias 31/81, 107/83, 17/84 y 303/93- ha limitado la carga de la prueba de la acusación a la de los hechos constitutivos de la pretensión penal. Y entender lo contrarío -que bastaría la alegación de un impeditivo- privaría de sentido al derecho fundamental a producir prueba de descargo reconocido en los Tratados Internacionales y dirigido, si se priva de él, a evitar la indefensión'

La Audiencia Provincial de Gerona en sentencia de 3 de Septiembre de 2.004 nos dice que 'debe recordarse que, como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2.002, 'la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el 'onus probandi' de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995).

En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones'.

La prueba así practicada es libre, racional y motivadamente valorada por la Juzgadora de instancia, al amparo de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, estableciendo la Magistrada-Juez 'a quo' en su sentencia que, frente a la lógica declaración exculpatoria dada por María Rosa, 'consta la de la perjudicada que ha resultado mucho más creíble que la de la acusada por la forma en que ha declarado y porque es una declaración que ofrece un relato lógico y coherente, ha dado explicación a todo lo que se le ha preguntado, no se ha contradicho, y ha sido corroborada, no solo por la testifical de su marido, sino por prueba documental en muchos aspectos', estableciendo la carencia de pruebas de descargo por parte de la acusada al decir en su sentencia que, con respecto a la justificación de la entrega de 4.000,- euros por la compra de dos cuadros, adquiridos por Brigida a María Rosa, que la primera niega como la niega su marido Teodulfo, 'pretende justificar María Rosa que este pago debía hacerlo Brigida porque le debía a ella la cantidad de cuatro mil euros por dos cuadros que le había vendido. Sin embargo esto se trata de una mera declaración que pretende ocultar el hecho de que Brigida pagó dicha cantidad en beneficio de María Rosa sin motivo alguno, porque no hay prueba alguna de que lo relatado por María Rosa sea cierto y, siendo un hecho obstativo, a ella le incumbe la prueba (.....) ni siquiera ha relatado cuándo le vendió los cuadros, ni de qué tamaño tenían, precio concreto, relatando simplemente que eran un bodegón y una naturaleza muerta y se los bajó al coche, no aportando tampoco una fotografía de los mismos que, como autora, tendría . Y, además, mantiene que le debía cuatro mil euros (dos mil por cada cuadro) y nada explica de los que hizo con la cuantía sobrante, esto es si le devolvió a Brigida los 235,- euros o el motivo por el que también se los debía'.

Dicha valoración probatoria debe ser mantenida por este Tribunal al tratarse de pruebas de carácter personal practicadas ante la Juzgadora 'a quo' bajo los principios de inmediación y contradicción, de los que carece este Tribunal. Todo ello con la excepción de que el razonamiento emitido sea irracional, ilógico o arbitrario, circunstancias que no concurren en el presente caso, sin que pueda subsanarse la falta de inmediación del Tribunal de Apelación por la mera visión de la grabación del acto del juicio celebrado en primera instancia, pues ello impide a dicho Tribunal intervenir en las declaraciones personales (testificales, periciales y declaración de denunciantes y denunciados) formulando preguntas o solicitando aclaración de las respuestas emitidas.

Así nuestra jurisprudencia establece que es cierto que el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez a quo para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( sentencias del Pleno del Tribunal Constitucional nº. 167/02 de 18 de Septiembre y nº. 184/13 de 4 de Noviembre).

El Tribunal Constitucional, en muchas sentencias de la que destacamos por su claridad la sentencia del Tribunal Constitucional nº. 157/95 de 6 de Noviembre, ha afirmado sobre el recurso de apelación que 'existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium' ( sentencias del Tribunal Constitucional nº. 124/83; 54/85; 145/87; 194/90 y 21/93)'.

Pero también establece que el único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 107/05 de 9 de Diciembre). Es decir, la potestad revisora de la apelación encuentra su límite en la valoración de pruebas personales (declaración del acusado, de los testigos y de los peritos) practicada en primera instancia bajo la inmediación, sin que el Tribunal de Apelación pueda realizar una nueva valoración de una prueba que no presenció. Así, practicada la prueba personal en el acto del Juicio Oral de acuerdo a las normas procesales, el dar una mayor credibilidad a unos testigos sobre otros o a la declaración de los denunciantes sobre los denunciados, queda al margen de la revisión probatoria, salvo que dicha valoración de instancia se fundamente en un razonamiento irracional, ilógico o arbitrario, circunstancia que, como antes hemos dicho, no concurre en el presente caso.

Los hechos así considerados como probados son, efectivamente constitutivos del delito de estafa objeto de acusación y final condena, sin que la apelante impugne en su recurso la calificación penal realizada por la Juzgadora de instancia.

Por todo lo indicado procede desestimar el motivo de apelación esgrimido y ahora objeto de examen, no olvidando que en nuestro derecho procesal penal rige el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución, como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por ello, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO.-Desestimándose el recurso de apelación interpuesto por María Rosa, procede imponer a la apelante las costas procesales causadas en esta segunda instancia, si alguna se acreditase producida, en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del principio objetivo del vencimiento que rige en materia de recursos ( artículo 901 del mismo texto legal).

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por María Rosa contra la sentencia nº. 16/22 de 20 de Enero, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº. 2 de Burgos en su Procedimiento Abreviado nº. 268/20, y confirmarla referida sentencia en todos sus pronunciamientos, todo ello con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas, tanto en primera instancia como en la presente apelación, si alguna se acreditase devengada.

Esta sentencia no es firme por caber contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 792.4, en relación con el artículo 847, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Anótese la presente sentencia en el SIRAJ.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. Francisco Manuel Marín Ibáñez, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.